Sentencia CIVIL Nº 750/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1615/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001615/2019
K
SENTENCIA NÚM.: 750/20
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON
JORGE DE LA RÚA NAVARRO
En Valencia, a 8 junio 2020.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON JORGE DE LA RUA NAVARRO, el presente rollo de apelación número 001615/2019, dimanante
de los autos de JUICIO ORDINARIO 307/18, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE
VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Carlos Ramón y DAF TRUCKS NV, representado por
el Procurador de los Tribunales don/ña FRANCISCO JOSE GARCIA ALBERT y ROSA MARIA DE LA SALUD
BERMELL ESPELETA, y de otra, como apelados a representado por el Procurador de los Tribunales don/ña , en
virtud del recurso de apelación interpuesto por Carlos Ramón y DAF TRUCKS NV.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 10-07-2019, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Garcia Albert en la representación que ostenta de su mandante D. Carlos Ramón , debo condenar y condeno a la demandada DAF TRUCKS NV a que abone a la parte actora la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (3.542,50.- euros) de principal, con más los intereses legales de la misma desde el dia 16 de noviembre de 2006 y hasta el completo pago de la deuda, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DAF TRUCKS NV y Carlos Ramón , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del recurso de apelación de DAF. Acerca del emplazamiento y de la lengua de los documentos de la demanda.

La parte demandada apela la sentencia haciendo referencia, en primer lugar, a que DAF NV recibió la mayor parte de la documentación relativa al procedimiento en castellano sin acompañar las traducciones al holandés y que tampoco recibió el Anexo II que el Reglamento de Notificaciones exige remitir al destinatario de la documentación a los efectos de informarle sobre el derecho que le asiste a negarse a aceptar los documentos.

Manifiesta que rechazó el emplazamiento por medio del citado formulario del Anexo II. Alega por ello indefensión y sostiene que el emplazamiento que se realizó en el domicilio de DAF NV no fue válido y que ello le afectó por la premura de los plazos que se originaban.

Valoración de la Sala.

Este motivo de apelación ya fue tratado por ser cuestiones idénticas en el auto dictado por esta Sala de fecha 4 de diciembre de 2019, en el rollo de apelación 1525/19 al sentar que: 'En el segundo motivo de impugnación, se alega la infracción de las normas del Reglamento de Notificaciones por vulnerar el derecho de Daimler a que los documentos judiciales del emplazamiento sean traducidos al alemán o al inglés, pues pese a su emplazamiento en su domicilio social en Alemania, no se tradujo a tales idiomas el Decreto y la Cédula de citación, que fueron notificados en castellano.

Punto de partida de nuestra decisión pasa por indicar que la representación demandada no ha pedido la declaración de nulidad de actuaciones, y que, conforme al contenido del artículo 227.2 segundo párrafo de la LEC : 'En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.''.

Si se atiende al suplico del recurso de apelación, se observa como no se solicita la declaración de nulidad.

Quizás por esto, la parte apelante invoca este motivo de apelación como 'motivo preliminar' pero, sea lo que fuere, la no petición de nulidad impide que se pueda valorar la estimación del recurso por este motivo.



SEGUNDO.- Delimitación del recurso de apelación de DAF. Acerca de la pretendida falta de legitimación activa.

La parte recurrente alega que la actora carecía de legitimación ad causam para entablar la demanda. Las razones que esgrime son las siguientes: 1º).- Los documentos presentados para justificar la adquisición del camión por el demandante son los siguientes: factura emitida por el concesionario Nirvauto, S.A. a la entidad financiera Banco Popular Español, S.A., simulación de leasing mobiliario emitida por Banco Popular Español, S.A. y documento acreditativo de la cancelación del leasing mobiliario. Todos estos documentos se refieren a un vehículo con número de chasis NUM000 . Pues bien, la parte demandante alegó en la demanda que el número de chasis del camión era el NUM000 . El Juzgado consideró, en la sentencia, que se trataba de una mera errata.

2º).- En todo caso y si se considerase una errata, se debe tener en cuenta que la factura de compra no tiene ninguna referencia al Sr Carlos Ramón (el demandante). El documento de simulación del leasing tampoco hace referencia a esta persona y no tiene valor contractual.

3º).- No está acreditado que el pago de la factura de adquisición lo hiciera el Sr Carlos Ramón y que tampoco está acreditado que pagara las cuotas del leasing y su opción de compra. Sostiene que la sentencia de la instancia no contiene ninguna referencia a esta cuestión.

Valoración de la Sala.

Se va a proceder a dar contestación en el mismo orden de las alegaciones del recurso.

1º).- En cuanto la discordancia entre la referencia del chasis de la demanda y de la documentación, procede confirmar la sentencia en cuanto a que se trata de una errata en la trasposición del número a la demanda pues todos los documentos identifican el chasis de forma correcta y lo hacen con referencia a la matrícula que sí que es correcta en el escrito de la demanda.

2º).- La prueba practicada tampoco ofrece dudas sobre quién fue el adquirente del vehículo. Es lógico que la factura de la compra no vaya a nombre del demandante pues éste lo adquirió a través de un contrato de arrendamiento financiero en el que el que adquiere, en primer término, es el arrendador y, posteriormente, se transmite al arrendatario cuando se produce el ejercicio de la opción de compra. Sin embargo, hay documentos que revelan claramente que el adquirente final por el ejercicio de la opción de compra y la persona que tuvo la posesión desde el momento de la compra fue el demandante. Así se deduce de la tarjeta de transportes en el que aparece el actor como su titular y referenciada a la matrícula del camión en cuestión. Y también aparece de la tarjeta de inspección técnica del vehículo que se recoge a nombre del demandante. Y, lo más importante, de la solicitud efectuada por el comprador al Registro de Bienes Muebles para la cancelación de la existencia registral del arrendamiento financiero por pago del demandante que aparece en el informe pericial de la parte demandante. En definitiva, el conjunto de la prueba revela claramente que la entidad Banco Popular Español adquirió el camión con el fin de arrendarlo financieramente para el demandante quien ejercitó la opción de compra. Por tanto, se trata de una operación de adquisición de la propiedad por medio de la financiación a través del arrendamiento financiero. De ahí que sea claro que el demandante es el titular del vehículo y quien, por ello, se vio perjudicado por la existencia del cartel pues lo adquirió a través del arrendamiento financiero.

3º).- La sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2019 ya sentó que: 'No obstante, no es necesario acudir a la Directiva 2014/104 (ni a su transposición a nuestro ordenamiento jurídico) para resolver el problema de la legitimación activa. Basta con acudir al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a las resoluciones del TJUE que sirven de precedente a la regulación actual. Nos referimos, en particular a la Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001 (Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES), Courage) que establece un concepto amplio de perjudicado cuando admite que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos. Y a la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (C-295 a C-298, Manfredi) que reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido.

En la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el concepto de 'perjudicado' hace referencia a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero (Sentencia de 14 de febrero de 1980, ROJ: STS 73/1980 - ECLI:ES:TS:1980:73 ).

Desde una perspectiva amplia del concepto de perjudicado, esta Sección de la Audiencia de Valencia, considera que están afectados por la conducta quienes pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados. No podemos desconocer la descripción de las características del mercado de los camiones que resulta de la Decisión de la Comisión, y en particular (parágrafo 26) que la adquisición de estos bienes se realiza por clientes industriales por tratarse de bienes duraderos para uso profesional, que, tienen un elevado coste, y que - añadimos - pueden estar sujetos a financiación, especialmente en el marco de un sector tan fragmentado como el del transporte en España.

Es indiferente, a nuestro criterio, que el pago del camión adquirido fuera satisfecho al contado, a plazos, o a través de arrendamiento financiero - como en el caso que nos ocupa -, porque el precio pactado con la financiadora no deja de estar vinculado al coste de la adquisición de los camiones.'.

Esta interpretación amplia del concepto de perjudicado a la luz del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para determinar la legitimación activa es aplicable al presente supuesto en el que consta por la documental ya analizada que el demandante concertó con el Banco Popular Español un contrato de arrendamiento financiero para la adquisición del camión en cuestión. Y, en este sentido, la solicitud efectuada por la entidad financiera al Registro de Bienes muebles no deja lugar a dudas que pide la cancelación registral del contrato de arrendamiento financiero y lo hace en favor del demandante y por pago de donde la lógica lleva a considerar que, efectivamente, fue el demandante quien llevó a cabo la realización del pago y, por ello, se convirtió en perjudicado por el cártel. La valoración de la prueba en su conjunto en el que todo aparece a nombre del demandante no determina que sea lógico que fuera un tercero el que pagara. Y, por ello, la prueba aportada por la parte actora es suficiente para la acreditación del pago.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del motivo de apelación relativo a la falta de legitimación activa de la parte actora.



TERCERO.- Delimitación del recurso de apelación de DAF. Acerca de la prescripción de la acción.

La parte apelante muestra su disconformidad con la afirmación de la sentencia de la instancia relativa a que el dies a quo para el cómputo de la prescripción comienza el día de la publicación de la Decisión de la Comisión, a saber, el día 6 de abril de 2017. Considera que: 1º).- El plazo se debe de computar desde la fecha de 19 de julio de 2016 porque es cuando la Comisión emitió un comunicado de prensa sobre la Decisión en el que se incluían conclusiones de hecho y de derecho. Así, considera que tal día tenía conocimiento de la totalidad de los elementos fácticos para la construcción de la acción. Señala, además, que fue el propio demandante el que remitió reclamación extrajudicial en fecha de 19 de julio de 2016 con el fin de interrumpir la prescripción, si bien no considera válida dicha reclamación.

2º).- El requerimiento extrajudicial no fue válido pues se remitió a DAF Vehículos Industriales, S.A.U. que es una sociedad distinta e independiente de DAF NV. Y, además, porque dicho requerimiento extrajudicial no está aportado junto con la demanda.

Valoración de la Sala.

Esta Sala ha resuelto, entre otras, en la sentencia de 16 de diciembre de 2019 idéntico argumento de apelación por lo que nada más se puede añadir a los razonamientos que ya hicimos: 'No ha sido controvertida la aplicación - por razones temporales - del plazo prescriptivo de un año a que se refiere el artículo 1968.2 del C. Civil . Lo que se discute es el momento a partir del cual debe computarse.

La representación demandada (motivo

SEGUNDO de su recurso, página 7) considera que empieza a correr - desde la Decisión de la Comisión Europea (19 de julio de 2016). En tal fecha - según argumenta- el demandante ya dispuso de toda la información que precisaba para poder demandar, dado que la nota publicada ' desgranó con absoluto detalle, todos los presupuestos subjetivos, objetivos y causales' que permitían al demandante el ejercicio de la acción (conductas, identidad de infractores, multas, costes de tecnología, etc.). Y añade la amplia difusión que tuvo la noticia de las multas impuestas por la Comisión.

Partiendo de tal fecha considera que el demandante reclamó por primera vez más de un año después de haber tenido los elementos fácticos y jurídicos para hacerlo, por lo que la acción estaría prescrita.

No podemos acoger tales argumentos.

El magistrado 'a quo', en el Fundamento

QUINTO de la Sentencia, fija el día inicial del cómputo en conexión con el momento en que fue publicado el resumen de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2017, por lo que al tiempo de la presentación de la demanda el 4 de abril de 2018, la acción no había prescrito.

Este criterio ha sido seguido mayoritariamente por los Juzgados de lo Mercantil que han dictado los primeros pronunciamientos en los procesos iniciados en esta materia, con sustento en el artículo 1969 del C. Civil y los principios orientadores de la Directiva 2014/104/UE (considerando 36).

No hay que acudir a la Directiva para resolver la cuestión.

Sin perjuicio de los criterios que resultan de la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04 , Manfredi, en materia de prescripción) conviene recordar, con la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019 (ROJ: STS 2508/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2508 , que cita pronunciamientos anteriores de los que resulta su doctrina) que: 1.- La prescripción ha de ser interpretada restrictivamente por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica y no de justicia material ( STS N.º 326/2019, de 6 de junio ).

2.- El plazo de prescripción es improrrogable, no siendo posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción ( Sentencias de 19 de octubre 2009 y 16 de marzo 2010 , entre otras).

3.- Con cita de su Sentencia N.º 721/2016, de 5 de diciembre , razona que la aplicación de la prescripción por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva y que al llevar a cabo la labor interpretativa se ha de tener presente el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ' ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio ).' Añadimos a lo anterior que: 1.- Con arreglo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2013 ( STS 4739/2013 - ECLI: ES:TS:2013:4739 ) el conocimiento del daño sufrido determina el comienzo del plazo de prescripción. En el Fundamento Jurídico Sexto, por referencia al momento en que la demandante tuvo acceso a la información por la entrega de un soporte informático que la contenía, dice que 'Sólo a partir de ese momento, la perjudicada por el acto de abuso de posición de dominio estaba en condiciones de conocer el alcance del perjuicio causado y determinarlo, para poder reclamar de la demandada su indemnización'.

2.- La Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia de Madrid de 3 de julio de 2017 (Roj: SAP M 9034/2017 - ECLI: ES: APM:2017:9034 - relativa al cártel del seguro decenal, Resolución de la CNC de 12 de noviembre de 2009), con cita - entre otras - de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 y 20 de octubre 2015 dice que ' la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir.' Y añade: 'Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ' (...). Pues bien, siendo de ordinario las prácticas colusorias conductas de carácter complejo mantenidas en el tiempo y en las que intervienen varias personas o entidades mercantiles, no creemos que la simple noticia de que un reasegurador ha retirado su oferta por razón de virtuales presiones, pese a representar un indicio de esa clase de prácticas, constituya a su receptor en una situación de 'aptitud plena para litigiar'. Como tampoco posee tal capacidad la mera noticia de que el órgano administrativo de defensa de la competencia está llevando a cabo una investigación sobre el particular, al menos mientras no se tenga constancia del resultado nal de dicha investigación en sede administrativa.' Aun cuando es cierto - como sostiene la demandada - que la nota de prensa de 19 de julio de 2016 (documento 5 de la demanda al folio 72 del primer tomo) contiene información sobre infractores, conductas, espacio geográfico, duración y ejercicio de acciones, no es suficiente para iniciar con ella el plazo de prescripción.

La publicación de una nota informativa de dos o tres páginas (respecto de la extensión de la versión no confidencial de la Decisión) no permite situar en ese momento el inicio del nacimiento de la acción, en un escenario complejo como el que nos ocupa. No basta un conocimiento genérico de los hechos acaecidos en un ámbito en el que la asimetría informativa entre las partes es patente. Se requiere, por ello, el conocimiento del contenido de la Decisión, con todas sus connotaciones geográficas, de identificación de las conductas de matrices y filiales y de los eventuales responsables afectados. En el momento de la publicación de la nota de prensa, los eventuales perjudicados no estaban en condiciones de poder ejercitar eficazmente su derecho y lograr su total efecto, máxime si se consideran las dificultades inherentes a la cuantificación del daño derivado de la propia complejidad de la materia.

A nuestro criterio, el plazo inicial del cómputo debe situarse - como resulta de la sentencia apelada - en la fecha de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión en el DUE el 6 de abril de 2017. Fue a partir de entonces cuando se pudo conocer, de forma más adecuada, la infracción continuada del artículo 101 del TFUE que había operado - en términos generales - desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

Y siendo así, (e incluso prescindiendo de la reclamación extrajudicial del mes de marzo de 2018 folios 123 y siguientes del primer tomo), al tiempo de la presentación de la demanda el 4 de abril de 2018 (folio 2 del primer tomo), la acción no estaba prescrita.'.



CUARTO.- Delimitación del recurso de apelación presentado por D. Carlos Ramón . Acerca del porcentaje del 5% de perjuicio fijado en la sentencia de la instancia. Delimitación del tercer motivo de apelación de DAF. Acerca de la existencia o no del daño.

La parte demandante-recurrente alega, como primer motivo de apelación, su disconformidad con el porcentaje de perjuicio aplicado por la sentencia de la instancia. Así, considera que se ha obviado el informe pericial que fue aportado por dicha parte procesal. Alega que el daño es superior al 5% del valor de compra del vehículo. Y lo sostiene en que su informe contiene un método válido de los consignados por la ciencia económica y destaca por su objetividad de acuerdo con los principios de eficacia, equivalencia e indemnidad consagrados por la jurisprudencia del TJUE, especialmente, a través de los casos Courage y Manfredi. A continuación, realiza, en este motivo de apelación, una explicación de su informe pericial pero no combate la conclusión de la sentencia de la instancia.

Señala, en su recurso, que tenía como base el informe Smuda que, según su consideración, se caracteriza por ser un análisis estadístico del desarrollo de los cárteles a nivel europeo, abarcando un período sensiblemente inferior a la duración del cártel de los camiones y para áreas más reducidas. Del criterio metodológico de tal informe extrae el porcentaje del 20,70% que aplica al precio soportado por el cliente. Y termina diciendo que esta forma de cálculo está respaldada por el Registro de Economistas Forenses (Refor).

Continúa, señalando que la cuantificación del daño no se puede limitar al 5% del valor de compra del vehículo basándose en el estudio Oxera porque la sentencia de la instancia parte de un error de base cual es que el citado estudio considera que la mayor parte de los cárteles se encuentran con una estimación del sobrecoste que oscila entre el 10% y el 20% y que, en el caso de los cárteles internacionales, el sobrecoste se sitúa en un 26%.

Por su lado, la parte demandada alega, como tercer motivo de apelación, que la parte demandante no ha acreditado el daño. Así considera que estamos ante una acción de responsabilidad extracontractual y que la Decisión de la Comisión únicamente puede acreditar la acción u omisión por parte del fabricante, pero es carga de la prueba de la parte actora la acreditación del daño y la relación de causalidad con la acción u omisión como elementos para la prosperabilidad de la acción ejercitada. Motiva esta alegación en la consideración de que la Decisión no consistió en acuerdos para la fijación de precios de venta de los camiones sino en el intercambio de información y que, de la Decisión, no se puede extraer que hubiera un efecto antitrust en el mercado. Añade que la sentencia aplica la Directiva 2014/104 para apreciar la presunción de existencia del daño al mismo tiempo que argumenta que la citada normativa no es aplicable por razones temporales.

En el motivo cuarto del recurso, la parte demandada denuncia el valor probatorio del informe pericial aportado por el demandante por considerar, primero, que no acredita la existencia del concreto daño y, segundo, porque el método estadístico utilizado no sirve ni es representativo para el caso que nos ocupa pues, en un caso de infracción por objeto de la competencia, se debe evaluar la existencia de efectos restrictivos de la competencia de manera individual, caso por caso.

Valoración de la Sala.

a).- Por razones de coherencia, procede entrar a resolver, en primer término, el motivo de apelación tercero y cuarto invocado por la parte demandada (en cuanto a éste último por la negación de la existencia del daño).

En relación con el tercer motivo de apelación de la parte demandada, queda resuelto con la jurisprudencia invocada. En efecto, se acepta que la Directiva 2014/104 y la actual redacción de la Ley de Defensa de la Competencia por trasposición de la misma no es aplicable. Ahora bien, se entiende, igualmente, que el daño y la relación de causalidad del mismo a la conducta antitrust llevada a cabo por la demandada son hechos probados. Así, reiteramos que la sala estima que, en el caso sometido a nuestra decisión, concurren los presupuestos necesarios para la aplicación de la doctrina ex re ipsa y que por ello el daño es objetivo.

Así, la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2019 resolvía un recurso de apelación idéntico en cuanto a este argumento esgrimido: 'La parte demandada sostiene que el cártel sancionado no es un cártel de fijación de precios, sino que la conducta consistió en intercambio de listas de precios brutos e información sobre precios brutos, que no tiene incidencia en el mercado y no ha producido como efecto sobreprecio, ni, consecuentemente, perjuicio económico al demandante.'.

Y, así se decía que: 'En el párrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios - en su caso -, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica 'reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial'.

Partiendo de todo ello, la Sala comparte - en lo esencial y prescindiendo de la referencia a la Directiva - la conclusión expresada por el magistrado 'a quo' y lo hace teniendo presente el contenido de los considerandos 50 y 51 de la Decisión (transcritos en la sentencia apelada) y el tenor del considerando 85, en el que se apunta que: 'En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables.' Por ello, tal y como se concluía en la sentencia de referencia, estando acreditado que la entidad demandante compró un camión dentro del período de cartelización, en el área de influencia geográfica del cártel (que abarcó la totalidad del territorio del espacio económico europeo), apreciamos, conforme al artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, suficientes indicios para considerar la existencia de una relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio del camión adquirido por el demandante.

Y, por ello, no se aceptan las alegaciones realizadas en el recurso y relativas al informe pericial de la parte demandada relativas a que el intercambio de información no podía producir afectación en los precios. En efecto, como se ha dicho, es la propia Decisión la que determina que efectivamente la conducta de los infractores sí que tuvo incidencia, pronunciamiento que este órgano judicial debe respetar.

No se considera que las alegaciones que se realizan en el recurso y que se remiten a las manifestaciones realizadas por el perito en el acto del juicio enerven la conclusión del apartado 27 de la Decisión. Primero, porque ello se tuvo que haber tenido en cuenta en la Decisión y en el expediente que dio lugar a la misma.

Segundo, porque la Decisión no discrimina en la forma de fijación de precios entre lista bruta inicial y precio neto de venta al cliente entre las diferentes infractoras sancionadas. Por tanto, la Comisión concluyó que tal proceso era igual o similar en todas ellas. Tercero, porque no es creíble que el precio de transacción, primero con el concesionario y después con el cliente final, no parta de un precio inicial del fabricante a partir del cual pueda haber una negociación bilateral si es que la hubo en el caso concreto. En efecto, la lógica empresarial determina que el fabricante fije un precio inicial a partir del cual se pueda establecer negociaciones tales como la fijación de rappeles. Pero esa cuantía inicial tiene que existir en todo proceso de negociación. Y esa fijación de la cuantía inicial es la que estaba afectada por el intercambio de información. Por eso, en caso de ser cierto que la fijación del precio de transacción a los concesionarios y, después, a los clientes finales fuera distinto en el caso de DAF, tal diferencia resulta no justifica que no se hubiera producido un daño. Por todo ello, procede la desestimación del recurso por estos motivos.

b).- El motivo de apelación planteado por la parte demandante (y la alegaciones realizadas por la parte demandada relativas a la cuantificación del daño en su motivo cuarto de apelación), sustancialmente idéntico, ha sido resuelto por esta Sala, por muchas, en la sentencia de 20 de enero de 2020. Así la sentencia de la Sala partía de la consideración de que: 'No obstante, las dificultades inherentes a la materia no determinan, sin más, que los informes aportados sean capaces de provocar la convicción judicial si no reúnen los requisitos necesarios para ello. El juez no está vinculado por la opinión del perito (348 de la LEC), de manera que no siempre que se aporte un informe éste servirá para acreditar la cuantía del daño, pues puede tener un punto de partida no compartido por el receptor de la prueba, bien por razón del método empleado, bien por resultar contradicho por otros medios probatorios, o en particular, por un dictamen contradictorio.' A continuación, señala la sentencia que: 'el método utilizado por el Sr. Eugenio para fijar el sobreprecio en el 20,70% del precio neto del camión, no es adecuado porque se apoya en estudios de investigación cuya finalidad es ajena a la cuantificación del daño. (Florian Smuda, 'Cartel Overcharges and the Deterrent Effect of EU Competition Law') La Guía afirma que los estudios estadísticos utilizados para fundar la presunción de daño en un porcentaje altísimo de casos, no es extrapolable sin más a la cuantificación por remisión a una media ponderada. Y eso es lo que se ha hecho en este caso, en el que se ha equiparado la media con el porcentaje en que se estima el sobrecoste derivado del intercambio de información en la lista de precios brutos.

Que otro método es posible y que además puede estar dentro de los recomendados por la Guía de la Comisión se desprende no sólo del contrainforme aportado, sino de la simple descripción de datos que extraemos de la documental obrante en el expediente.

Según hicimos constar en la Sentencia de esta Sala del 16 de diciembre de 2019 (Rollo 1126/19 ), en alguno de los procedimientos seguidos en Alemania se han utilizado métodos comparativos (se refleja en sus antecedentes), con resultado de porcentajes, para el mismo cártel, sensiblemente inferiores (horquilla entre el 4, 76% y el 9% - mayoritariamente entre el 7 y el 9 -), remitiendo a los perjudicados a la obtención de informe pericial en los casos en que pidieron a tanto alzado o porcentajes del 15%, por remisión a estudios estadísticos, que tampoco convencieron a los jueces alemanes.'.

A ello, se añade que el informe del perito Sr Romeo 'parte de la información que resulta de las facturas de los camiones objeto del proceso (modelo, fecha de la operación y precio del camión antes de impuestos) pero no considera otros extremos relevantes a los que pudo tener acceso por estar dentro del ámbito de datos en poder del cliente (incluso resultantes de las propias facturas examinadas y del conocimiento del legal representante de la demandante, que expuso en el juicio)'. Así, no ha tenido en cuenta la naturaleza de la operación de adquisición del vehículo, esto es, si fue por venta, renting o leasing, ni tampoco la vida útil del mismo. Estos extremos podrían tener repercusión en la determinación del porcentaje de perjuicio.

Una vez descartada la validez de la prueba pericial aportada por la parte actora, la Sala entendió que el porcentaje del daño fijado en la sentencia de la instancia -y que resulta ser el mismo que el de la sentencia recurrida aquí- era correcto pues había sido determinado de una forma no arbitraria ni ilógica por el juez a quo. Y para ello determinó que el razonamiento no estaba tanto en la aplicación del informe Oxera sino en la aplicación de la doctrina 'ex re ipsa' . Así, fundamentó que: 'La sala estima que el recurso de la actora no puede ser acogido, pero tampoco la pretensión absolutoria que postula la demandada, porque en el caso sometido a nuestra decisión, concurren los presupuestos necesarios para la aplicación de la doctrina ex re ipsa. Pese a lo argumentado por la actora, el escenario de dificultad probatoria y asimetría informativa existe, y en este sentido damos por reproducidos los argumentos de la sentencia apelada.'.

Para ello, se analizó la cuantificación del daño que se había venido realizando en las diferentes resoluciones de la instancia. Así señala que: ' La cuestión relativa a la cuantificación judicial del daño en las resoluciones dictadas en la instancia (publicadas en la base de datos del CENDOJ) ofrece un abanico de posibilidades entre el 5% como mínimo concedido, y el 20,70% postulado por el actor. Así, los Juzgados de lo Mercantil 1 a 3 de Valencia y Mercantil (PI 4) de Jaén ( Sentencia, entre otras, de 20 de septiembre de 2019 ) se han situado en el punto más bajo de la horquilla (5 %, con sustento en los argumentos que, de forma resumida, se contienen en la sentencia apelada que asume el criterio del Juzgado de lo Mercantil 3), y en el más alto del 15% se coloca el Juzgado de lo Mercantil 1 de Bilbao (Sentencia de 3 de abril de 2019 ). En la franja intermedia: el Juzgado de lo Mercantil 7 de Barcelona (10%, en Sentencia de 12 de septiembre de 2019 ) y los de León y de Mercantil 1 de Pontevedra (9%, en Sentencias de 2 de septiembre y 16 de octubre de 2019 .) Añadió, en este estudio, las resoluciones de tribunales alemanes: ' En los procedimientos seguidos ante los tribunales alemanes los perjudicados que han sustentado su reclamación en métodos comparativos, han reclamado cantidades comprendidas entre el 4.76 % y el 9% del precio de adquisición del camión, y con arreglo a lo obrante en dichos procesos, se ha concedido entre el 7% y el 9%. En tales procesos, la parte se apoyó en un método de cuantificación (comparativo) aceptado por los tribunales. No es el caso que nos ocupa, en el que el procedimiento estadístico se ha considerado inadecuado a la finalidad perseguida. Como no procede la equiparación, la consecuencia es la fijación de una cantidad indemnizatoria inferior a las máximas identificadas en esos procesos, que utilizamos como mero criterio orientativo, dado que el cártel ha desplegado sus efectos en todo el espacio económico europeo.' Este estudio de las resoluciones alemanas tiene especial importancia pues, como se dijo, la obtención del porcentaje correspondiente al daño no procedía por aplicación de métodos estadísticos sino métodos más concretos y específicos al ser métodos comparativos.

Finalmente se apostilló que no se puede obviar que la decisión de la fijación del importe en el 5% responde a una facultad discrecional del órgano de la instancia de cuantificar el daño.

Por eso, se concluía que: 'La cautela que impone la aplicación de la doctrina ex re ipsa (como, cuando proceda, la apreciación judicial del daño a que se refiere la Directiva y la norma transpuesta) no permite equiparar los supuestos en que se ha cumplido con la efectiva carga de la prueba, con aquellos otros en que la parte, pese al intento realizado (que puede abrir la puerta a la ponderación judicial) no lo ha conseguido, por errar en el método, en el objeto, o en la identificación de los elementos (datos y bases) que le hubieran permitido expresar unas conclusiones válidas, aún en términos de probabilidad.

No se trata de sustituir la pericia por la discrecionalidad, con el riesgo que ello entraña de banalización del proceso y de supresión del principio de carga de la prueba del daño que incumbe al perjudicado.

En supuestos en los que, por la naturaleza del daño, es compleja su cuantificación (por ejemplo, la pérdida de oportunidad en la responsabilidad de determinados profesionales, por ser el daño hipotético e incierto), el Tribunal Supremo ha declarado desde antiguo que, si bien las dificultades que presenta la cuantificación no impide que el juzgador haya de buscar los medios adecuados para alcanzar una correcta compensación por los perjuicios sufridos ( Sentencia de 16 de diciembre de 1996 ), esa indemnización no puede consistir en lo que se hubiera podido percibir efectivamente en el proceso del que deriva el daño. De la Sentencia de 20 de mayo de 1996 resulta que la aproximación al alcance de los posibles daños no debe pretender 'sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo, por ser ello, tarea imposible'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ya citada) declara que no es de aplicación 'el criterio de la libre discrecionalidad del juzgador, propia de los daños morales, a un daño que, ..., no tiene naturaleza moral, sino patrimonial, por más que lo incierto de su cálculo obligue a un juicio de valoración consistente en una previsión probabilística, formulada con la debida prudencia, ...'.

Se abría, así, la puerta a la aplicación de la doctrina ex re ipsa y se confirmaba el porcentaje del 5% de la sentencia de la instancia sobre el argumento final igualmente aplicable a esta sentencia: ' para fijar la conclusión expresada hemos tomado en consideración los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación, y la prueba practicada en el proceso.

En particular, hemos valorado: a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el parágrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión, d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la dificultad probatoria (tanto en lo que concierne a la información disponible como a la elección y desarrollo de un método adecuado de cuantificación) y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que niega cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado. O la eventual incidencia de crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización.' Tampoco se puede estimar el recurso en cuanto a la valoración que hace relativa a que la sentencia de la instancia no aplica de forma correcta el estudio Oxera. Como se ha observado, no se trata tanto de la aplicación de dicho informe sino de la objetividad de la existencia del daño por aplicación de la doctrina 'ex re ipsa' y la prudencia y ausencia de arbitrariedad en la aplicación del porcentaje del 5% por parte del juzgador a quo a la vista de la totalidad de los elementos valorados por la Sala.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación por este primer motivo de apelación de la parte demandante.



QUINTO.- Delimitación del recurso de apelación de DAF. Acerca de la condena al pago de los intereses.

La parte demandada emplea un quinto y último motivo de apelación para denunciar una incorrecta aplicación de intereses sobre la cantidad de condena. Ello lo hace sobre la base de las siguientes afirmaciones: 1º).- No se puede tener en cuenta, como fecha relevante, la fecha de adquisición del camión a los efectos de calcular los intereses por cuanto el Sr Carlos Ramón (demandante) no pagó el precio de la factura ya que el inicial adquirente fue el Banco Popular Español quien lo cedió en arrendamiento financiero al actor. En todo caso, se deberían de computar desde la fecha en que se hizo el pago de cada cuota de las pagadas en el leasing.

2º).- Existe un documento en autos -que fue aportado al procedimiento a requerimiento a la actora pedido por la demandada- que consiste en factura de venta del camión con número de chasis NUM000 . Así las cosas, al haberse revendido el camión se debería tener en cuenta y valorar la repercusión 'aguas abajo' Valoración de la Sala.

1º).- En relación con la impugnación relativa a la fecha de inicio del cómputo de los intereses, la Sala ya se ha pronunciado en sentencia de 16 de diciembre de 2019: ' La última de las cuestiones es la que se refiere al devengo de los intereses.

Respecto al devengo de intereses y el momento a partir del cual se generan, se hace cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 ROJ: STS 5462/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5462 cuando afirma ' el pago de los intereses legales no ha sido impuesto a la recurrente por el Tribunal de apelación por el hecho de haber incurrido en mora, sino por haber sido calificada su deuda indemnizatoria como de valor, en el sentido de directamente relacionada con el poder adquisitivo de la moneda. / Los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia - sentencias 601/1992, de 15 de junio , 1068/1998, de 21 de noviembre , 655/2007, de 14 de junio , entre otras -, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso. / Ello sentado, es regla que la cuantía de la indemnización no puede revisarse en casación y, aunque quepa hacerlo respecto a las bases en que se asiente su determinación - sentencia 1104/2006, de 20 de diciembre y las que en ella se citan -, éstas, en el caso, no pueden considerarse incorrectas.' La Sala está vinculada por el deber de congruencia ( artículo 218 de la LEC ) y por el respeto a las normas procesales.

En el suplico (página 36 del escrito) se pidió, en el apartado 1 (in fine) ' los intereses que debidamente correspondan' y en el 2. ' La Condena al pago de los intereses procesales desde la interposición de la presente demanda hasta el completo pago de lo declarado en Sentencia.' El suplico no es claro, porque los intereses procesales no se devengan desde la interposición de la demanda, sino, en su caso, desde la sentencia (conforme al artículo 576 de la LEC ). Sin embargo, en el apartado c) del fundamento jurídico Décimo de la demanda -' Daño emergente, lucro cesante e intereses'- la actora postula los intereses desde la fecha de la compra de los camiones con invocación de la Guía Práctica de la comisión y cita de pronunciamientos judiciales en que apoya lo que pide, integrando con ello el suplico de la demanda.

La Sentencia apelada, en el fundamento DÉCIMO cita los artículos 1101 y 1108 del C. Civil y condena a la parte demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, sin mayor razonamiento.

En su recurso, la parte actora solicita los intereses desde la compra de los vehículos, lo que supone una ratificación de lo inicialmente pedido, que ahora debemos acoger con arreglo a la doctrina del TJUE y criterios del Tribunal Supremo que resultan de las resoluciones citadas.

Estimamos, en consecuencia, el motivo de apelación y revocamos la resolución de instancia en este pronunciamiento, de acuerdo con lo solicitado en su día por el actor.' Se añadía, como hemos visto, que: ' Es indiferente, a nuestro criterio, que el pago del camión adquirido fuera satisfecho al contado, a plazos, o a través de arrendamiento financiero - como en el caso que nos ocupa -, porque el precio pactado con la financiadora no deja de estar vinculado al coste de la adquisición de los camiones.'.

Así las cosas, por mucho que sea cierto que el comprador formal del camión fuera un banco, lo cierto es que lo hizo para, acto seguido, cederlo en arrendamiento financiero al demandante. O, lo que es lo mismo, el banco no ostentó la posesión del camión durante un tiempo y, transcurrido éste, la transmitió al demandante.

Así las cosas, el perjuicio del ílicito antitrust se produjo para el demandante en el momento mismo de la compra pues tuvo que soportar el sobrecoste en el cálculo de las cuotas de leasing que se establecieron en el cuadro de amortización y en el importe de cálculo de la opción de compra. Por eso, con independencia de la fecha en la que se pagaran las cuotas del leasing y de la cuota de opción de compra, el daño ya se le había ocasionado al arrendatario financiero. Por lo que, en consecuencia, procede confirmar la sentencia en cuanto a este pronunciamiento.

2º).- No puede tenerse en cuenta la reventa de un camión cuya adquisición no es la que se ha tenido en cuenta para la estimación de la acción. Como se puso de manifiesto en la sentencia de la instancia y en esta misma resolución, es cierto que la demanda contiene en una errata en la identificación del camión cuya adquisición, se decía, había ocasionado un daño. Ahora bien, la identificación del camión y, por ello, la legitimación activa del demandante no ofrecía dudas por cuanto, pese al error de la demanda, los documentos acompañados a la misma dejaban claro y sin lugar a dudas que el vehículo cuya adquisición había promovido la presentación de la demanda era el que tiene el chasis NUM000 . Así las cosas, el documento al que se refiere la parte apelante en este motivo de apelación no se refiere al mismo camón que el que ha sido objeto de este procedimiento.

Por tanto, la reventa que se pretende no afecta a la resolución recurrida en nada.



SEXTO.- Delimitación del recurso de apelación presentado por la parte actora. Acerca de las costas de la primera instancia.

La parte apelante solicita, en su segundo motivo de apelación, que la estimación del recurso debe suponer la estimación total de la demanda y, por ello, la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.

Valoración de la Sala.

La desestimación del recurso de la parte actora por el primero motivo de apelación hace decaer este motivo de apelación pues no puede haber lugar la estimación total de la demanda.

SÉPTIMO.- La desestimación de los recursos comporta, a su vez, la imposición de costas en segunda instancia a las partes apelantes, con declaración de la pérdida del depósito para recurrir ( artículo 398,1 LEC y D.Ad. 15 LOPJ ).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr García Albert en nombre y representación de D. Carlos Ramón . DESESTIMAMOS el recuro de apelación interpuesto por la procuradora Sra Bermell Espeleta en nombre y representación de DAF Trucks, N.V. Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha de 10 de julio de 2019 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia en su juicio ordinario 307/18.

Condenamos en las costas de cada recurso de apelación a la parte apelante con la declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.

1.-Conforme al contenido del artículo 2.2. del RDL 16/2020, de 28 de abril, de Medidas Procesales y Organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, el plazo para la interposición de los eventuales recursos contra la sentencia dictada en el presente Rollo de apelación queda ampliado por un plazo igual al previsto en los artículos 470 y 479 de la LEC, según y en los casos en que proceda.

2.-Conforme al artículo 8 del RDL 537/20, de 22 de mayo (BOE 23 de mayo de 2020), la suspensión de plazos procesales se alzará con efectos del 4 de junio de 2020.