Sentencia CIVIL Nº 750/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 365/2020 de 13 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000365/2020

NIG: 3501942120180001042

Resolución:Sentencia 000750/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000176/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana

Apelado: DSSV SARL; Abogado: BORJA FRAGUAS CANOVAS; Procurador: CARMELO VIERA PEREZ

Apelante: Casilda; Abogado: MARIA EUGENIA OJEDA MEDINA; Procurador: MARIA DEL PINO RODRIGUEZ CABRERA

Apelante: Mario; Abogado: MARIA EUGENIA OJEDA MEDINA; Procurador: MARIA DEL PINO RODRIGUEZ CABRERA

Apelante: Elena; Abogado: MARIA EUGENIA OJEDA MEDINA; Procurador: MARIA DEL PINO RODRIGUEZ CABRERA

Apelante: Romulo; Abogado: MARIA EUGENIA OJEDA MEDINA; Procurador: MARIA DEL PINO RODRIGUEZ CABRERA

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SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Tomás González Marcos

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a trece de diciembre de dos mil veintiuno;

VISTAS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Palmas de Gran Canaria las actuaciones de que dimana el presente rollo de apelación en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario Nº 176/2018) seguidos a instancia de la entidad mercantil DSSV SARL, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Carmelo Viera Pérez y dirigida por el Letrado don Borja Fraguas Canovas contra doña Casilda, don Mario, doña Elena y don Romulo, parte apelante, representados por la Procuradora doña María Del Pino Rodríguez Cabrera y dirigidos por la Letrada doña María Eugenia Ojeda Medina, siendo ponente el Magistrado don Víctor Caba Villarejo quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Tres de San Bartolomé de Tirajana dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:'SE ESTIMA LA DEMANDA interpuesta por el Procurador don Carmelo Viera Pérez, actuando en nombre y representación de CAIXABANK SA, frente a doña Casilda, don Mario, doña Romulo, don Romulo? y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a doña Casilda, don Mario, doña Elena, don Romulo al pago solidario a CAIXABANK SA, de la cantidad de trescientos noventa y ocho mil setecientos ochenta euros con setenta y cuatro céntimos (398.780,74 euros) así como de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, al tipo de interés retributivo? y DEBO ORDENAR Y ORDENO la ejecución de la hipoteca constituida en garantía de la obligación de pago del préstamo hipotecario celebrado entre las partes en escritura pública el 21 de junio de 2011, ante el Notario don Antonio Ojeda Escobar con número de protocolo 772, lo que se verificará en ejecución de sentencia de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV del Título IV, libro III de la LEC, (arts. 681 y ss).

Se imponen las costas a los demandados. '

SEGUNDO.- La referida Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo.

Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte actora presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandados aquí apelantes reiteran en su recurso la concurrencia de prejudicialidad civil.

Al respecto afirman que en la demanda se articulan diversas acciones, todas ellas dimanantes de la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario de 8 de marzo de 2006, en la cual existen condiciones generales de la contratación que consideran son de carácter abusivo. Y que por tal causa presentaron con fecha 28 de marzo de 2018, en el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, contra la actora demanda en solicitud de nulidad de cláusula suelo, por ello consideran que procede la suspensión del presente procedimiento hasta la sustanciación y resolución del anteriormente indicado.

Motivo de apelación que se desestima pues para que fuera procedente la suspensión de los presentes autos por causa de prejudicialidad civil sería necesario que conforme al art.43 LEC para resolver la presente litis fuera previamente necesario decidir o resolver sobre la validez o nulidad por abusiva de la cláusula suelo, sin embargo ambos procedimientos judiciales no interfieren entre sí, no posibilitan que se dicten pronunciamientos contradictorios o incompatibles entre sí dando lugar, una vez acordada la nulidad de la cláusula suelo como así ha sido en virtud de sentencia 15 de marzo de 2019, a los pagos, reintegros y/o compensaciones económicas procedentes en la cantidad concurrente siendo muy superior la deuda aquí reclamada por impago de cuotas de amortización del préstamo litigioso, la que justifica la resolución contractual demandada, dada su entidad y cuantía (20 cuotas), como luego se dirá, de la que pudiera finalmente resultar de la anulación de la cláusula suelo.

SEGUNDO.- Con respecto a la nulidad del vencimiento anticipado afirma la resolución recurrida que no se solicita el cumplimiento de la citada cláusula, sino que lo alegado por la actora fue el incumplimiento de la obligación de pago y la resolución del contrato de préstamo por la aplicación de los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil.

Estiman los recurrentes que no es posible reclamar la cantidad total del préstamo en un proceso declarativo en base a una cláusula de vencimiento anticipado, considerada abusiva. Sila acción principal de reclamación de las cantidades por la entidad financiera en el proceso declarativo se encuentra viciada por nulidad, debe procederse a la desestimación de la primera de las acciones incoadas por las entidades financieras, como es la reclamación total de lo adeudado en base a la cláusula de vencimiento anticipado, pues esta estipulación se tiene por no puesta. La consecuencia principal del ejercicio de la acción de vencimiento anticipado se concreta en la pretensión de la entidad financiera de dar por finalizado el contrato, acción que debe ser desestimada, pues la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no vicia al resto del contrato que resultará vigente.

Existe uniformidad entre la LCGC y el TRLDCyU respecto de la vinculación o 'contaminación' de la cláusula nula respecto de la totalidad del contrato, pues ambos textos normativos, en sus preceptos 10.2 y 83.1, respectivamente, defienden la subsistencia del contrato principal. Estas normas mantienen una perfecta coherencia con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que también, en su literalidad, promulga la subsistencia del contrato, si así resultase viable.

En consecuencia, la declaración de nulidad no es absoluta ni global, sino concreta y parcial, pues la misma afecta a una parte del contrato no a todo, salvo que vicie de tal forma la cláusula abusiva al resto del contrato que resulte inviable su mantenimiento, es decir, si la cláusula de vencimiento anticipado es nula por abusiva, no podrá el acreedor reclamar todas las cuotas con anterioridad a su vencimiento, no siendo exigibles. Es por ello que a su juicio debe desestimarse la pretensión de la parte demandante en el sentido de exigir el pago de todo lo reclamado, pues en las cuantías exigidas, constarán plazos no vencidos, no pudiéndose, de acuerdo con el Código civil, reclamar deudas no vencidas.

En consecuencia, considera que en la demanda se produce una pluspetición, pues en la fecha de presentación de la misma, sólo se debe un concreto número de cuotas, pero no la totalidad de cuotas del contrato de préstamo hipotecario El contrato se pactó con una duración de 18 años - 216 meses -, y el vencimiento anticipado se produce cuando se han constatado pocos incumplimientos, es decir en términos tiempo reales, cuando se había producido un incumplimiento inferior al 10 % del plazo total pactado.

Motivo de apelación que se desestima.

En relación al vencimiento anticipado los demandados plantean la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado pero ninguno sentido tiene instar su nulidad, cláusula de vencimiento anticipado que ciertamente sería nula por permitir la resolución o vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por impago de cualquier cuota del préstamo, del principal o intereses, pero la acción ejercitada en la demanda no se sustenta en ella, sino en los arts. 1124 y 1129 del CC y los demandados en la fecha de la liquidación de la deuda realizada por la entidad bancaria demandante, esto es en enero de 2018, adeudaban las amortizaciones que se alegan en la demanda (20 cuotas) y que se re?ejan en la liquidación, es decir, las devengadas desde julio de 2.016 a enero de 2018 por importe total de 43.976,62 euros más 17.081,35€ de intereses remuneratorios y sin que conste que hayan abonado nada de la deuda con posterioridad a la resolución anticipada del contrato de crédito garantizado con la hipoteca.

La STS 11 de julio 2018, recoge la doctrina del TS sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo, y dice así: 'El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1175 y 1176 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC ara el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post», que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art-1739CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art.174 7 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

TERCERO

Desestimación del recurso de casación

El recurso de casación contiene un único motivo en el que denuncia infracción de los arts.1740 y 1753 CC (sobre el carácter real del préstamo) e indebida aplicación del art. 1124 CC. Para justificar el interés casacional cita las sentencias de esta sala de 22 de diciembre de 1997 y 13 de mayo de 2004.

1- Hay que descartar, en primer lugar, que la sentencia recurrida, al admitir la resolución del contrato de préstamo, infrinja los arts.1740 y 1753 CC. Al amparo de la autonomía privada ( art. 1255 CC), es admisible la validez de un contrato de préstamo consensual dirigido a crear la obligación de prestar. Así lo reconoció esta sala, aceptando lo que actualmente es opinión doctrinal común, en la sentencia 371/2007, de 26 de marzo. La «promesa» de préstamo es verdadero préstamo si se llega a manifestar el consentimiento con intención de vincularse jurídicamente, lo que dependerá de las circunstancias del caso. Así, en el caso de la sentencia 385/2001, de 20 de abril, no llegó a haber consentimiento eficaz, al supeditarse el préstamo de refinanciación al cumplimiento de una condición que no se cumplió y a la aprobación de los órganos superiores del director del banco, que no se produjo. Por lo demás, negar la validez de un contrato consensual de préstamo, conduciría a excluir el ejercicio de una acción de cumplimiento dirigida a hacer efectiva la promesa de préstamo (o a negar la indemnización por incumplimiento de la promesa), pero no permitiría negar los efectos que se producen entre las partes cuando, como ha sucedido en el caso litigioso, el dinero se ha entregado y se incumple la obligación de restituir intereses y capital en los plazos pactados. A ello hay que añadir que, por lo dicho en el anterior fundamento de esta sentencia, la entrega del dinero es en la mayor parte de los casos cumplimiento de un acuerdo antecedente de las partes que, al entregar, no necesitan reiterar su consentimiento. Si, como sucedió en el caso litigioso, con posterioridad se otorga escritura pública, lo único que hacen las partes es documentar su acuerdo.

2- Partiendo de los hechos probados y del incumplimiento esencial de P, el debate se centra en la aplicación del art. 1124 CC al contrato de préstamo. Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato. Es por tanto correcta la resolución del contrato celebrado entre las partes por el incumplimiento de P, por lo que procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.

3- Hay que observar, finalmente, que ninguno de los pronunciamientos anteriores de esta sala a los que se refiere la demandada ahora recurrente apoya su postura.

Así, la sentencia 1192/1997, de 22 de diciembre, es verdad que niega que el art. 1124 CC fuera aplicable, pero como el recurrente recibió una suma de dinero con el compromiso de constituir hipoteca que no cumplió, considera aplicable el art. 1129 CC y confirma la sentencia que estimó la demanda de resolución. Y la sentencia 416/2004, de 13 de mayo , tras declarar que el art. 1124 CC no era aplicable al préstamo, recalificó la acción como de cumplimiento anticipado y, acreditado el incumplimiento contractual al no haberse abonado cantidad alguna de los plazos pactados, confirmó la sentencia que estimó la demanda de resolución del contrato de préstamo. La sala ha admitido expresamente que el impago de intereses remuneratorios puede ser causa de resolución (en la sentencia de 8 de junio de 1992, Rc. 540/1990, en un caso en el que consideró que no hubo incumplimiento resolutorio por la fundada creencia de haber aceptado la otra parte un compás de espera para discutir una renegociación de la deuda). Y cuando se ha hecho eco en el pasado de la tesis que excluye la aplicación del art.1124 CC al préstamo por considerarlo real y unilateral, ha sido decisivo que, en el caso, no se hubiese incumplido ninguna de las obligaciones contractuales ( sentencia 495/2001, de 22 de mayo).'

Además en nuestro ordenamiento jurídico el art.1129 CC establece que el deudor perderá su derecho a utilizar el plazo, entre otros supuestos cuando, después de haber contraído la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. La pérdida del derecho a utilizar el plazo supone la posibilidad de inmediata exigibilidad del cumplimiento de la obligación por parte del acreedor. La insolvencia, por otro lado, no es el mero retraso ni tampoco exige una declaración formal de insolvencia o declaración en quiebra o concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insu?ciencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás demás obligaciones ( STS, 1ª, de 13 de julio de 1994) .

También el TS en sus sentencias de pleno de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 admite la interposición de juicios declarativos en reclamación del impago de los préstamos hipotecarios en los que se haga valer el incumplimiento de?nitivo del deudor, declarando que '...en nuestro ordenamiento jurídico el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo ; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento'.

La STS 1ª de 2 de febrero de 2021, ratifica su doctrina en los siguientes términos: '- Para la decisión de las cuestiones planteadas en el recurso debemos estar a la doctrina de la sala.

Los presupuestos de la resolución del art.1124 CC y los del vencimiento anticipado del art.1129 CC no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.

i) En las obligaciones recíprocas, el art.1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio, sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art.1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art.24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art.24 LCCI:

Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo».

ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018, únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art.1129 CC, el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.

Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art.1129.1ºCC). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles ( cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativao 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art.1120 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art.1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación.

2.- La aplicación al caso de la anterior doctrina determina que estimemos el recurso de casación, pues son incorrectas todas las razones por las que la sentencia recurrida desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandante.

' ...../

La sentencia recurrida considera que esta pretensión no puede estimarse porque el art.1124 CC no es aplicable al préstamo. Esto no es correcto pues, como hemos recordado, el prestamista sí puede resolver el contrato de préstamo en caso de incumplimiento grave y esencial del prestatario ( sentencia 432/2018, de 11 de julio).

En el caso, con todo, aunque en la demanda también se citó el art.1124 CC, en el suplico, que es donde se determina la pretensión ejercitada, se solicitó «que se declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario», de manera coherente con la invocación por la demandante del art.1129 CC en el cuerpo de la demanda. La sentencia recurrida niega que concurran los presupuestos para la aplicación del art.1129 CC, pero es evidente que en el caso sí es aplicable este precepto.

Fueron los mismos demandados quienes en la contestación a la demanda invocaron su situación de insolvencia para explicar los motivos por los que habían dejado de pagar las cuotas mensuales del préstamo Por lo demás, tal y como hemos explicado, al amparo del art.1129 CC acreedor está facultado para declarar el vencimiento anticipado cuando se produce un incumplimiento en el pago de las cuotas vencidas de entidad suficiente como para revelar la falta de seguridad del pago del crédito, tal y como sucede en el presente caso. Como ha quedado expuesto, el incumplimiento de los deudores es muy superior al que ha fijado el legislador en el art.24 LCCI para que sea admisible el vencimiento anticipado. Si bien, por lo dicho, este precepto no es aplicable por razones temporales, no hay que descartar su valor como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado.

Finalmente, ningún fundamento tiene la argumentación de la sentencia recurrida acerca de que únicamente puede condenarse a los demandados a abonar las cantidades vencidas en el momento en que la acreedora declaró extrajudicialmente el vencimiento anticipado. Contra lo que entiende la sentencia recurrida, la declaración de vencimiento anticipado efectuada por la entidad acreedora con anterioridad a la presentación de la demanda no excluye su posterior petición en un proceso, pues lo que hace la demandante al solicitar el reembolso total adeudado del préstamo es solicitar la tutela judicial para el reconocimiento de una pretensión a la que tiene derecho y que no fue atendida voluntariamente por los deudores, a los que precisamente ofreció la regularización de su situación para evitar el vencimiento anticipado'.

En el presente caso, los demandados han incumplido una obligación esencial y el incumplimiento en el que han incurrido es de gravedad e importancia su?ciente como para entender justi?cada la resolución contractual y la reclamación del total de la deuda.

Incumplimiento grave, esencial, reiterado, persistente y contumaz de la parte demandada que ampara la resolución contractual llevada a cabo por la parte actora pues los demandados adeudaban 20 cuotas de amortización parcial del préstamo hipotecario cuando procedió a su resolución anticipada, incumpliéndose la obligación de pago del préstamo hipotecario desde el 5 de julio de 2016 siendo que la entidad bancaria acreedora realizó el cierre y liquidación de la cuenta préstamo el 24 de enero de 2018, esto es dentro de la segunda mitad de duración del préstamo ascendiendo el importe de la cantidad impagada a 43.976,62 euros equivalente al 8.51% del capital prestado por lo que de acuerdo con los criterios del art.24 de la LCCI incumplimiento de los deudores reunía los requisitos de gravedad que justificaban la resolución del contrato de préstamo.

En su consecuencia, el recurso de apelación se desestima.

ÚLTIMO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia de primera instancia procede su condena al pago de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Casilda, don Mario, doña Elena y don Romulo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Tres de San Bartolomé de Tirajana de fecha 18 de diciembre de 2018 en los autos de Juicio Ordinario nº 176/2018, que confirmamos condenando a los recurrentes al pago de las costas procesales de esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada

uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.