Sentencia CIVIL Nº 750/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 210/2022 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000210/2022

J

SENTENCIA NÚM.: 750/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a veinte de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON,el presente rollo de apelación número 000210/2022, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002920/2019, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKINTER SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña VICTOR GREGORIO PEREZ MATEU DE ROS, y de otra, como apelados a Casilda y Lucas representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MUÑOZ MARTINEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER SA.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 1-12-21, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por Casilda Y Lucas frente a BANKINTER SA debo:

1. En relación a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2de juliode 2008declarar y declaro la nulidad de las cláusulas multidivisa, con la eliminación de toda referencia a la fijación de cuotas y capital en divisa extranjera, procediendo el recálculo del préstamo desde la fecha de suscripción tomando como capital el prestado en euros, respectivamente, aplicando las condiciones financieras como si de un préstamo en euros se tratara, debiendo deducir los capitales referidos, las sumas abonadas por los prestatarios hasta la fecha en concepto de capital e interés también convertidos a euros, emitiendo los correspondientes certificados desaldos, con los intereses legales que correspondan, todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

Asimismo, declarar y declaro la nulidad de las clausulas relativas a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad indebidamente pagada de

gastos de notaría la cantidad de 337,97euros

gastos de registro la cantidad de 207,27euros

gastos de gestoría la cantidad de 146,98euros

más intereses legales desde su pago y los intereses de mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde el dictado de la presente resolución.

2. Con imposición de costas a la demandada. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKINTER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

La representación procesal de Bankinter, S.A. se alza contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2021 dictada por el Ilmo. Juez en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis de Valencia recaída en el juicio ordinario 2920/2019, que estimaba la acción de nulidad de la cláusula de hipoteca multidivisa contenida en escritura pública de 2 de julio de 2008 interpuesta por Dª Casilda (y su esposo fallecido durante el procedimiento), frente a la entidad recurrente.

En la demanda se considera que la hipoteca multidivisa es un producto financiero complejo al que es de aplicación el art. 79 bis LMV y la Directiva 2004/3/CE, MIFID, y las Sentencias del Tribunal Supremo de 2015. Si bien su cliente es una consumidora es una cliente minorista y la falta de información le provoca error en el consentimiento.

Además de solicitar la 'nulidad o anulabilidad parcial del préstamo en divisa con garantía hipotecaria en todo lo referido a la opción multidivisa', en un apartado totalmente completo e invocando normativa distinta, planteaba con claridad la nulidad por abusividad de la cláusula gastos, invocando la normativa y jurisprudencia reciente recaída en la materia.

Respecto la cláusula multidivisa en el Suplico solicitaba, entre otros apartados: ' 1.- Que se declare la NULIDAD o ANULABILIDAD PARCIAL del préstamo en divisa con garantía hipotecaria de fecha de dos de julio de dos mil ocho en todo lo referido a la opción multidivisa sólo respecto de aquellas disposiciones que no hubieran sido prevenidas para el caso de que el préstamos hubiese estado referenciado en divisas distintas al euro, con todas las consecuencias jurídicas y económicas contenidas en el suplico de la presente demanda.

2.- Declare que el efecto de dicha nulidad o anulabilidad parcial conlleva que el préstamo deberá entenderse referenciado en 50 euros, siendo el capital inicial prestado de 282.000 €, que las amortizaciones se harán en euros y se aplicará el tipo de interés con referencia al Euribor.

3.- Que BANKINTER, S.A. deberá proceder a recalcular los intereses devengados y el capital pendiente de amortizar, que resultará de deducir al capital en euros inicialmente prestado (282.000 €) todas las cantidades liquidadas hasta la fecha, tanto en concepto de principal como de intereses y comisiones, del periodo comprendido desde la primera cuota hasta el día 16 de diciembre de 2010, fecha del cierre de la hipoteca por impago.

Las cantidades percibidas de más por la entidad se entregarán a mis mandantes en la cuenta que designen al efecto.'

La sentencia estima la acción de nulidad parcial del contrato por abusividad de las cláusulas de referidas a la opción multidivisa, incluidas en la escritura de préstamo en divisa con garantía hipotecaria que el actor suscribió con la entidad demandada el 2 de julio de 2008, así como la subsistencia del contrato dejando referenciado el citado préstamo a euros y que las amortizaciones se realicen al tipo pactado en la escritura de Euribor, siendo el saldo vivo del préstamo el resultado de disminuir el capital prestado en euros en más diferencial la cantidad amortizada hasta la fecha en euros, y a calcular las cuotas pendientes de amortización del préstamo, y a restituir lo abonado de más, con intereses legales, en los términos fijados en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia fija las posiciones de las partes, desestima la acción de caducidad de la acción y los argumentos de retraso desleal en el ejercicio de la acción.

A continuación analiza la naturaleza y características de este negocio jurídico llamado 'hipoteca multidivisa', con cita de numerosa jurisprudencia; y, valorando la prueba, afirma que a este negocio se le aplica la normativa de consumidores y usuarios y se ha de hacer una completa información de los riesgos; que conforme el perfil de los contratantes no tenían conocimiento del funcionamiento de la cláusula multidivisa y no se le explicó correctamente porque el banco no ha acreditado que tuvieran una formación superior a un ciudadano medio; que tampoco es argumento válido que tuvieran un préstamo anterior en euros y lo sustituyeran por este préstamo en divisa extranjera porque ello no exime de los deberes de información a la entidad; que es indiferente que la iniciativa sea de los clientes; que no es suficiente la documentación aportada porque no está firmada (documento 10), porque no ofrece una adecuada información porque no pueden conocer el significado y alcance reales ni las consecuencias de la variación de tipos del tenor de la oferta vinculante (documento 8) y que el documento de primera disposición (documento 9) se debe valorar con otras circunstancias y que la apertura de la cuenta bancaria en moneda extranjera no tuvo fines especulativos y el empleado declaró que sólo querían pagar menos cuota, añadiendo que no tiene fecha ni firma. También descarta el tenor de la escritura pública y considera que la aplicación del LIBOR carece de explicación y dificulta el conocimiento del prestatario.

La nulidad de la cláusula gastos fue consecuencia del allanamiento de la entidad.

Por ello concluye la falta de transparencia real y el carácter abusivo de la cláusula y que la estimación de la demanda no modifica el elemento esencial del contrato, con cita de resoluciones judiciales.

Se dictó auto de aclaración estimando parcialmente la aclaración solicitada por la parte actora en fecha 22 de diciembre de 2021.

La parte demandada interpone recurso frente dicha sentencia invocando varios motivos:

1) Ausencia de defecto de información. Incorrecta e incompleta valoración de la prueba.

2) Se ha ejercitado una acción de vicio en el consentimiento porque sólo invoca defecto de información como causa de error en el consentimiento.

3) Caducidad de la acción.

4) Inviabilidad de la nulidad parcial del contrato porque está ejercitando una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, con cita de las resoluciones judicial es que estima conveniente.

Por todo lo expuesto solicita la estimación del recurso y la desestimación de esta pretensión de la demanda.

La parte demandante se opone al recurso. Considera que debe aceptarse la valoración probatoria del juez a quo salvo que sea ilógica o arbitraria y la recurrente sólo trata de sustituir la valoración del juez por su valoración interesada y subjetiva.

La entidad no cumplió los deberes de información exigidos por el TJUE en materia de cláusulas abusivas y no existe prueba de la negociación.

SEGUNDO.-Objeto del procedimiento y excepciones

1.- En el presente procedimiento no existe controversia sobre los hechos, sino que nos encontramos ante una eminente cuestión jurídica en torno al carácter de cláusula abusiva de la hipoteca multidivisa, el control de transparencia y abusividad con relación a la falta de información y, en su caso, si se ha ejercitado una acción de vicio en el consentimiento.

Así, podemos afirmar que, se concertó un préstamo con garantía de hipoteca multidivisa en fecha 2 de julio de 2008 con un capital de 282.000 euros referenciado a yenes japoneses, por importe de 47.451.012 euros, a 25 años. Dicho préstamo fue cerrado por impago el 16 de diciembre de 2010 y se tramitó Ejecución Hipotecaria 334/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrente que concluyó con la adjudicación de la vivienda.

En la resolución de este recurso de apelación se responderán puntualmente las cuestiones planteadas por la entidad recurrente, siguiendo el orden fijado en el recurso de apelación.

2.- Para la resolución de este recurso tendremos en cuenta la jurisprudencia recaída en materia de hipotecas multidivisas, resumida en nuestra Sentencia de 1 de marzo de 2022 (rollo 1399/2021 ), que expresa:

' Para fundamentar nuestra resolución tendremos presentes los criterios dimanantes de las siguientes resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo:

a) Del TJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 30 de abril de 2014 (C 26/13 ), de 3 de diciembre de 2015 ( C312/14 ), de 20 de septiembre de 2017 (Sala Segunda , C 186/16 - de la que resulta que el clausulado multidivisa integra el objeto principal del contrato - y analiza en sus apartados 44 a 51 el alcance del control de transparencia y el deber de información que pesa sobre el profesional), de 31 de mayo de 2018 ( C 483/16 ), de 20 de septiembre de 2018 ( C 51/17 , que aborda la cuestión desde la perspectiva de la aplicación de disposiciones de Derecho nacional imperativas, adoptadas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor cuyo objeto era suplir una cláusula viciada de nulidad, imponiendo un tipo de cambio oficial).

b) Del tribunal Supremo, entre otras, las Sentencias de 30 de junio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:3002 ), de 6 de abril de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:1293 ), 15 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3893 ), 31 de octubre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3677 ), de 26 de noviembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3968 ), de 4 de junio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:1970 ), de 17 de julio de 2019 ECLI:ES:TS:2019:2553 ), y la de 17 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2553 ), en la que se razona que los riesgos de los préstamos multidivisa exceden de los normales a tipo variable en euros, apreciando que en el caso enjuiciado no existió la información precontractual necesaria para que el prestatario conociera con antelación la naturaleza y riesgos vinculados, en particular que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, sin que fuera informado de esa concreta carga económica).

También tenemos en cuenta la Sentencia de 14 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3627, en la que se indica que la nulidad total supondría un perjuicio añadido para el consumidor y se refiere a la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato).

A dichas resoluciones han seguido otras posteriores como la de 22 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3003), o la de 28 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3132) de la que resulta que la obligación de informar del banco no puede convertirse en la obligación del consumidor de procurarse ésta por sus propios medios, ni la mera existencia de asesoramiento externo exonera por sí al banco de su deber de información.

Más recientemente, y por referencia a la entidad demandada, se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de noviembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4059 ), en cuyo fundamento jurídico cuarto, tras referirse a los criterios del TJUE, declara:

'3.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a los parámetros exigidos por nuestra jurisprudencia, en consonancia con la del TJUE. En el presente caso, no consta que existiera la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como entiende la Audiencia Provincial (que no hace mención alguna a la información que se ofreció a los prestatarios), con presumir que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió. La Audiencia Provincial infiere que si los prestatarios conocían que la fluctuación de las divisas podía afectar a las cuotas de amortización también deberían conocer que afectaba al 'contravalor del capital pendiente pues son aspectos inescindibles'; pero dicho juicio de inferencia no tiene base fáctica, porque no consta probado que se informara a los clientes sobre ese segundo extremo.

4.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las tan mencionadas SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

5.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

6.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

7.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.'

No obstante lo apuntado hasta el momento y como ya indicamos en nuestra Sentencia de 9 de diciembre 2020 (Rollo de Apelación 502/2020 , Ponente Sr. Pedreira) es conveniente la mención específica de la Sentencia nº 608/2017, de 15 de noviembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2017:3893 ) porque supuso un cambio respecto de la doctrina jurisprudencial establecida inicialmente. Con base en diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Sala primera apreció que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores (en particular, fundamento de derecho quinto, apartados 1 a 3, de la Sentencia del Tribunal Supremo) y dijo.

'[...] las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.

Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank.'

TERCERO.-Cláusulas abusivas y control de transparencia

1.- La sentencia estima que se trata de una condición general de la contratación, de una cláusula abusiva y decreta su nulidad por falta de información, de forma tal que considera que los prestatarios no pudieron alcanzar un conocimiento del significado de la cláusula multidivisa y de los riesgos que conllevaba su contratación, que el tipo de cambio y la depreciación de la moneda podía repercutir en el importe de la cuota y en el importe del capital prestado.

Este argumento es combatido por la entidad recurrente como primer motivo de su recurso.

Comienza haciendo referencia a la iniciativa de los actores, pues no se trata de acceder a financiación para la adquisición de una vivienda sino de cancelar un préstamo anterior constituido sobre una vivienda adquirida en 2005 y ellos acudieron directamente a la entidad pidiendo información de la hipoteca multidivisa. Por ello concluye que hubo 'auténtica negociación' que elimina la abusividad 'porque lo normal es solicitar la financiación en euros', con remisión a la escritura pública de préstamo hipotecario (documento 3) y la declaración del empleado de la entidad quien declaró que no eran clientes de la entidad y que se hicieron clientes con la firma de este préstamo (documento 11).

A pesar de esta afirmación de la entidad, estamos ante condiciones generales de la contratación en las que no ha existido negociación entre las partes. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, por todas, nuestra Sentencia de 1 de diciembre de 2020 (rollo 489/2020 ):

'Las cláusulas relativas a la posibilidad de denominación en divisa y a su operativa tienen el carácter de condiciones generales de la contratación ( artículo 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, en adelante LCGC). El hecho de que puedan referirse al objeto principal del contrato al que están incorporadas no es obstáculo para su consideración como condición general de la contratación, ya que esta categoría se define por el proceso seguido para su inclusión en el contrato. La predisposición de las cláusulas, de conformidad con lo reiteradamente señalado por el Tribunal Supremo, puede reputarse notoria en la contratación de determinados productos y servicios, entre ellos los bancarios y financieros (v. gr., apartados 156 a 159 de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo ). No se ha aportado prueba de una efectiva negociación individual de las cláusulas, y no cabe deducir su existencia del mero hecho de la prestataria pudiera escoger entre diversas modalidades de contrato sometidas a condiciones generales, de la misma o de diversas entidades (apartado 165 de la Sentencia de la Sala Primera nº 241/2013, de 9 de mayo ). En todo caso, correspondía además a la entidad bancaria la carga de la prueba, pues aunque la LCGC no contenga regla alguna al respecto -a diferencia de lo que acontece en la normativa sobre cláusulas abusivas ( artículo 3, apartado 2, párrafo III, de la Directiva 93/13/CEE , y artículo 10 bis, apartado 1, párrafo III, de la LGDCU )- en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores se considera aplicable la misma regla (p. ej., apartados 160 a 164 de la ya citada Sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo ). La generalidad de las cláusulas (finalidad de incorporarse a una pluralidad de contratos) debe también considerarse acreditada, pues no se ha probado lo contrario, y correspondía a la entidad bancaria haber justificado, si a su derecho convenía, que no estaban destinadas a ser incluidas en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas a los consumidores'.

En esta línea, el hecho de que la actora tuviera un préstamo hipotecario anterior, contratado en euros, que resultó cancelado por el presente préstamo hipotecario, no determina por sí solo que hubiera negociación ni que la actora pudiera influir en el contenido, en este caso, de la cláusula de opción multidivisa. Se trataba de redacciones cerradas, de forma que el actor optaba por una modalidad u otra, tal y como estaban confeccionadas por la entidad.

2.- Continúa argumentando que los prestatarios solicitaron que la moneda fuera yenes japoneses para beneficiarse del tipo de interés inferior al Euribor, asumiendo el riesgo derivado de la fluctuación propio de esta clase de contratos, que en esa fecha era muy beneficioso para ellos, con remisión al Libor del yen existente a la fecha del préstamo (documento 4 y 4 bis) y a la evolución posterior del yen frente al euro (documento 5).

Considera que cualquier persona conoce cómo funciona la fluctuación y la depreciación o apreciación de la moneda y el incremento del contravalor en euros de la cuota y del capital. Y plantea que hubo información suficiente previa y por escrito del riesgo de apreciación de la moneda y de los incrementos de la cuota y del capital.

En este punto se remite al documento de preguntas frecuentes (documento 7) que no está firmado pero no fue impugnado; al documento de primera disposición (documento 9) que se firmó aunque no conste la fecha porque se acredita por el correo electrónico aportado como documento 10, que no fue impugnado y a continuación analiza el tenor de este documento, que contiene información del supuesto de la evolución desfavorable para el prestatario con simulaciones, y que el empleado declaró que usó este documento en sus explicaciones, con cite de numerosa jurisprudencia. También se refiere a la oferta vinculante (documento 8), firmada con 16 días de antelación y no impugnada y que contiene una advertencia inicial de la contratación en moneda extranjera y los riesgos existentes. Dicha información se reiteró en la escritura pública (documento 3).

También invoca hechos posteriores a la contratación, pues sin ser necesario el prestatario abrió una cuenta en yenes japoneses para hacer personalmente la compra de la moneda extranjera necesaria para el pago de las cuotas (documento 17) y tuvo una clara finalidad especulativa dado que accedía con mucha frecuencia, adquiriendo moneda en distintas fechas y cuantías. Esta prueba se ha valorado para acreditar que el prestatario comprendía el producto, con cita de las resoluciones judiciales que estima conveniente.

La valoración de estos documentos es el núcleo del recurso de apelación pues son los medios de prueba aportados por la entidad para acreditar que hubo una información previa suficiente y escrita que permitió a los prestatarios comprender el funcionamiento de la hipoteca multidivisa y los riesgos inherentes a la fluctuación de la moneda.

La reciente STS de 5 de octubre de 2021 , ya mencionada, resume la doctrina sentada, y afirma:

'3.- Como hemos declarado en anteriores sentencias, para que las cláusulas relativas a la divisa en este tipo de préstamos superen el control de transparencia material, es necesaria la constatación de que se informó a los consumidores sobre los riesgos específicos de este producto, a los que se ha hecho referencia: recálculo de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, posibilidad de elevación de la cuota hasta niveles difíciles de afrontar por el prestatario, posibilidad de vencimiento anticipado del contrato si la modificación de la paridad de la divisa hace que la garantía hipotecaria no sea suficiente, etc. Por tanto, una vaga y genérica alusión al 'riesgo de cambio' contenida en la escriturao que el prestatario manifestara en el interrogatorio que 'era consciente de que las divisas 'son monedas que no valen lo mismo'', es manifiestamente insuficiente para entender cumplida la obligación de información precontractual de la entidad predisponente'.

3.- El documento 7 de la contestación es una recopilación de 'Preguntas frecuentes' sobre la hipoteca multidivisa que no tiene fecha ni firma y desconocemos si es anterior a firma del préstamo y si fue entregado a la actora. Compartimos la valoración realizada por el juez a quo.

Ahora bien, alcanzamos una valoración distinta respecto el documento 9, el documento de la primera disposición. Consideramos que, si bien no consta la fecha del mismo , el correo electrónico aportado como documento 10 acredita que dicho documento fue recibido por los actores como tarde el 24 de junio de 2008, y el préstamo se firmó el 2 de julio de 2008, por lo que tuvieron suficiente antelación para que los prestatarios pudieran leerlo atentamente y comprenderlo.

Este documento, con idéntico tenor, ha sido valorado en nuestra Sentencia de 16 de febrero de 2021 (rollo 1034/2020 ), de la siguiente forma:

'La Sala debe de partir del documento 2.3 acompañado al escrito de contestación a la demanda. Tal documento está fechado el día 3 de junio de 2008. Es importante la fecha porque el contrato de préstamo hipotecario con opción multidivisa celebrado por las partes data de 8 de julio de 2008.

Dicho documento reza:

El documento está firmado por las partes.

La primera conclusión que se obtiene del documento es que los socios de la parte actora reconocían la posibilidad del que el contravalor de la divisa de disposición (yenes) pudiera ser superior al límite pactado.

Para explicar esta afirmación y, con ello, el funcionamiento del contrato, el documento tiene un anexo en el siguiente folio en el que se contiene una simulación de cómo se comportaría el préstamo en un escenario en el que existiera apreciación del yen frente al euro. Este documento se denomina 'documento de primera disposición'.

Se transcribe el documento en cuestión:

Del contenido de este documento, se evidencia que la simulación recoge un escenario en el que el valor del yen se aprecia en relación con el euro. Y explica qué efectos produce esto en el préstamo. Así, es fácilmente visible del cuadro numérico para cualquier consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz que, en esta situación, el contravalor en euros de la cuota a pagar se incrementa y, lo más importante, que también se eleva la cantidad del capital pendiente de devolución. Y no se puede alegar que esta última circunstancia no es fácilmente advertible ya que el ejemplo parte de un préstamo con un capital de 200.000 euros. Así, con el pago de la primera cuota, se ve en la última columna que la cantidad pendiente de devolución se disminuye como ocurre con cualquier préstamo que no contiene una opción multidivisa. Pero, acto seguido y como consecuencia de la variación del valor de la divisa, se puede observar como el capital pendiente de devolución evoluciona al alza hasta el punto de que, a partir de la cuota tres y, más aún, con la cuota cuatro, el importe supera los 200.000 euros. Este resultado del cuadro es enormemente llamativo para cualquier persona de conocimientos medios pues significa que el capital prestado es inferior al que queda por pagar.

Por si fuera poco, a continuación, el documento explica este fenómeno cuando recoge el ordinal 2.

Este anexo no está firmado por los socios de la parte demandante. Ahora bien, la Sala no tiene duda de que tal documento era el que aparecía como anexo del primer folio, éste sí firmado. Y ello porque el folio primero ya se remite al anexo después de explicar el funcionamiento del contrato y remitiéndose a un ejemplo como es el que aparece en el segundo folio.

También es importante resaltar la fecha en que se suscribe este documento pues es de escasamente un mes y unos días anteriores a la fecha de celebración del contrato. Esto justifica que sí que hubo un esfuerzo de la entidad demandada en que la parte prestataria conociera el funcionamiento del contrato con carácter previo a su firma.

La conclusión probatoria de este documento es que el consumidor fue informado con carácter previo a la formalización del contrato y con tiempo suficiente sobre la forma en que funcionaba el contrato de manera que pudo representarse la carga jurídica y económica que suponía la celebración del contrato.'

Como sucede en aquel caso, también aquí el empleado ha declarado que utilizó dicho documento para explicar el producto a los clientes. Se trata de un documento firmado por los prestatarios, con suficiente antelación para poder ser leído y comprendido, en el que se contienen escenarios desfavorables que conllevan el incremento de las cuotas e incluso del capital prestado y que, según declaró el empleado, fue utilizado por él para la explicación del producto.

Como en la sentencia reproducida, concluimos que el consumidor tuvo suficiente información con antelación a la contratación, alcanzando un conocimiento del significado económico y jurídico del contrato y de los riesgos que conllevaba.

Aun así, en aras a la exhaustividad, analizaremos otras circunstancias concurrentes.

Este documento también lo debemos poner en relación con la oferta vinculante (documento 8), firmada por ambas partes, en fecha 16 de agosto de 2008, con una longitud de 11 páginas, que de forma detallada informa de las características del préstamo y de cada una de sus cláusulas, incluyendo un apartado para 'reembolsos y pagos' y otro de 'opción cambio de moneda y comunicaciones'.

En el primer y en el último párrafo del documento se incluye el siguiente párrafo de advertencia de riesgos:

Este documento, que contiene una advertencia duplicada, que está firmado por los prestatarios, con suficiente antelación a la firma del contrato y con anterioridad a la firma del documento de primera disposición, confirma que valoración de la prueba declarada en los párrafos superiores.

Si los prestatarios no tuvieron suficiente información con la oferta vinculante firmada el día 16 de junio de 2008, como muy tarde firmaron el documento de primera disposición el 24 de junio de 2008, que reiteraba las advertencias, riesgos y dinámica de funcionamiento de la moneda extranjera, y firmaron el préstamo el 2 de julio de 2008.

En la misma línea, conforme expresamos en nuestra Sentencia de 1 de diciembre de 2020 ya citada, que ' La intervención de Notariono libera a la entidad crediticia de sus deberes de información precontractual. La Sentencia nº 464/2014, de 8 de septiembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , ya declaró que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. La Sentencia nº 138/2015, de 24 de marzo, de la propia Sala , advirtió que la intervención del Notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada. Y de la Sentencia nº 367/2017, de 1 de diciembre, asimismo de la Sala Primera , se infiere que la intervención notarial no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de las cláusulas insertas en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.'.

Sin embargo, en este caso, dicha intervención supone la tercera ocasión en que a los prestatarios se les advierte de los riesgos del producto que contrataban. A ello se suma que la oferta vinculante expresamente les autorizaba a la revisión de la minuta del Notario en el plazo de tres días antes de la firma.

Si bien la sola intervención del Notario no es suficiente para llenar los deberes de información de la entidad, cuando la misma es recurrente con otras informaciones escritas anteriores de la entidad, es una circunstancia añadida que confirma que los prestatarios adquirieron un conocimiento del producto que contrataban.

5.- Nuestra Sentencia de 1 de diciembre de 2020 , analiza la trascendencia de los hechos posteriores a la contratación, que se valoran como irrelevantes. ' 8. En cuanto a otros hechos posteriores a la contratación la irrelevanciade los mismos ha sido también apreciada por la doctrina jurisprudencial. La Sentencia nº 158/2019, de 14 de marzo , expone con claridad la cuestión en su fundamento octavo:

'12.- En cuanto a los actos posteriores a que la sentencia recurrida hace mención, debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso.[...]

Sin embargo, en este caso, el documento 17.1 y 2 de la contestación a la demanda es un informe de las conexiones realizadas por los prestatarios, no sólo acredita que el prestatario abrió una cuenta en yenes japoneses con la intención de adquirir él mismo la moneda extranjera en lugar del banco -comportamiento que no tiene en sí mismo finalidad especulativa porque se trata de ahorrarse la comisión que el banco aplica por dicha adquisición- sino que accedía de forma diaria en dicha cuenta, desde el 11 de julio de 2008 (sólo 9 días después de la firma del préstamo) hasta el 24 de noviembre de 2011 y más tarde el 7 de junio de 2012, con la finalidad de controlar las consecuencias de la fluctuación de la moneda. Incluso tras el cierre del préstamo por impago el 16 de diciembre de 2010. Ello significa que comprendió perfectamente el funcionamiento de la hipoteca multidivisa y las consecuencias de la fluctuación, procurando en todo momento reducir el eventual impacto que tuviera la depreciación del yen frente al euro.

De acuerdo con todo lo expuesto estimamos este motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-Demás motivos del recurso de apelación

Una vez se ha resuelto el primer motivo del recurso, que combatía el argumento estimatorio del juez a quo, hemos de poner de manifiesto que, a pesar de la acción estimada en la sentencia, el tenor de la demanda ejercitaba la nulidad o anulabilidad parcial por error en el consentimiento.

El tenor de la demanda diferenciaba claramente los hechos y fundamentos jurídicos por los que solicitaba la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, a lo que se allanó la demandada, y los hechos y fundamentos jurídicos por los que pretendía la nulidad de la cláusula de la hipoteca multidivisa, con base en la Directiva MIFID y el art. 79 bis LMV, dirigiendo todos ellos hacia la falta de información que determinaban error en el consentimiento de los prestatarios.

Por ello, también tiene razón la parte recurrente en el segundo motivo aducido en el recurso.

Ahora bien, una vez la sentencia estimó la nulidad de la cláusula multidivisa como cláusula abusiva y la parte actora no ha impugnado el recurso de apelación ni siquiera de forma cautelar, sino que ha cambiado su argumentación posicionándose con el juez a quo, no podemos entrar a resolver esta cuestión.

En todo caso, la acción de error en el consentimiento estaría caducada, como también planteó la recurrente de acuerdo con el art. 1301 CC. Y ello con independencia que fijáramos como dies a quo la fecha de la firma (2 de julio de 2008) -porque hubo información suficiente que determinó que no existiera error en el consentimiento- o el día en que se cerró el préstamo por impago y los actores pudieron tener conocimiento pleno de las consecuencias de la fluctuación de la moneda (16 de diciembre de 2010).

QUINTO.-Costas

La estimación del recurso de apelación da lugar a que se produzca una estimación parcial de la demanda y a que no se haga condena en costas en primera instancia, de acuerdo con el art. 394 LEC.

En segunda instancia no se impondrán costas a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 LEC, por haber sido estimado su recurso.

Ello con la devolución del depósito a la parte demandada recurrente conforme a la DA 15ª LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankinter, S.A. contra la Sentencia pronunciada por el Ilmo. Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis de Valencia en fecha 1 de diciembre de 2021, en el seno del Juicio Ordinario 2920/2019, que SE REVOCA.

En su lugar, se desestima la acción de NULIDAD o ANULABILIDAD PARCIAL del préstamo en divisa con garantía hipotecaria de fecha de dos de julio de dos mil ocho en todo lo referido a la opción multidivisa sólo respecto de aquellas disposiciones que no hubieran sido prevenidas para el caso de que el préstamo hubiese estado referenciado en divisas distintas al euro, con todas sus consecuencias, y ello sin condena en costas en la primera instancia.

Se mantienen el resto de pronunciamientos.

Todo ello sin condena en costas en la alzada por el recurso de apelación y con la devolución del depósito a la entidad demandada recurrente

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.