Sentencia Civil Nº 751/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 90/2008 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 90/2008 - B

JUICIO ORDINARIO Nº 406/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 38 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 751

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de Diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 406/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, a instancia de D. Victor Manuel contra D. Luis ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Septiembre de 2.007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Victor Manuel contra D. Luis debo condenar y condeno al expresado demandado al pago de la suma de CIENTO TREINTA MIL EUROS (130.000 euros), más los intereses legales desde la interpelación judicial y las costas del proceso".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTICINCO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Luis a abonar a D. Victor Manuel , la suma de 130.000 €, con sus intereses, derivados del encargo efectuado al primero, y fruto de la ejecución del mismo. Tras su emplazamiento en forma (f. 35), al no comparecer en plazo, el demandado fue declarado en rebeldía procesal, conforme al art. 496.1, según resolución que le fue notificada (f. 40 ), sin que tampoco compareciese a la audiencia previa. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza el referido demandado por (1) falta de notificación del auto de 28.2.2007 ni la providencia anterior de 15.2.2007 dictados por el Juzgado de 1ª Instancia 49 de Barcelona (en el expediente de las diligencias preliminartes 34/2007 ), por lo que no es firme, siendo apelables; (2) infracción del art. 496.2 LEC , en tanto que determinados documentos acompañados con la demanda, ni fueron reconocidos ni suponen el pago efectivo de determinadas cantidades sino solo el compromiso de pago, e incluso uno de ellos es "nulo"; (3) incorrecta valoración de la prueba, al no constar la percepción por el demandado de las cantidades que ahora se reclaman, que, en todo caso, niega; (4) inexistencia de crédito a favor del actor.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) D. Victor Manuel encargó al abogado D. Luis , las gestiones necesarias, judiciales y extrajudiciales, para (1) la reclamación de una indemnización derivada de un accidente laboral sufrido por el primero en 19.12.1997 (f. 9, recibo por 1502'53 € librado por el demandada como privisión de fondos para "demanda civil contra Mutua Universal y otros") y (2) la reclamación de otra indemnización derivada de una negligencia médica, a raiz de dicho accidente (f. 7, recibos por 60.000 y 160.000 pts, librados por el demandado como provisión de fondos para dicho encarg o), 2) Desde el encargo, el actor no recibió información alguna sobre las gestiones efectuadas, no obstante los requerimientos que, en tal sentido, dirigió al demandado (así, el burofax de 29.6.2006, recibido por éste, obrante al f. 10 y ss), sin recibir respuesta alguna. 3) Asimismo, y debido al tiempo transcurrido desde el encargo, el actor formuló queja ante el Colegio de Abogados. 4) El demandado solo justificó que, en nombre del actor, alcanzó acuerdos indemnizatorios con Winterthur (aseguradora del Colegio de Médicos) en el 2005, formalizados en dos documentos, confeccionados por el demandado por los que: a) se acreditaba la percepción de 60.000 €, según recibo ("Winterthur...se compromete a abonar al Sr. Victor Manuel ...antes del 31.12.2005") suscrito por el demandado, en 18.11.2005 (f. 13, copia del referido acuerdo, fechado en 18.11.2005, como "liquidación por toda clase de conceptos derivados del siniestro por presunta mala praxis derivada de la asistencia prestada en su día al Sr. Victor Manuel ). b) se acreditaba la percepción de 72.000 €, según recibo suscrito por el demandado en 18.11.2005 (f. 14, donde obra copia del referido acuerdo por el que la aseguradora se compromete a abonar al Sr. Victor Manuel , antes del 31.12.2005, la referida suma, por el mis concepto anterior). 5) Previamente a la formulación de la demanda rectora, el actor intentó una mediación ante el Colegio de Abogados, con resultado infructuoso (f. 15 y 16), al no aportar el demandado documentación alguna ni justificar actuación algunas ni dar razones sobre los acuerdos alcanzados; aún después, el actor le remitió un burofax a fin de evitar la vía judicial(f. 17 y ss), no contestado por el actor. 6) Con posterioridad el actor instó expediente de "diligencias preliminares para la exhibición de determinados documentos e interrogatorio relativo a si el demandado había cobrado alguna de las cantidades referidas, 34/2007 seguidas en el Juzgado de 1ª Instancia 49 de Barcelona (f. 20 y ss), con resultado infructuoso, al no acudir el demandado a la comparecencia señalada, no obstante su citación en forma(f. 28), dictándose por el Juzgado providencia de 15.2.2007 (f. 29 ), acordando tener por contestadas afirmativamente las preguntas, como efecto del art. 261 LEC , lo que fue ratificado por auto de 28.2.2007 (f. 29 y ss), cuyas preguntas fueron: (1) si ha cobrado alguna o ambas de las sumas indemnizatorias citadas, (2) si los acuerdos indemnizatorios son válidos o solo uno de ellos, indicando cuál, (3) porqué no ha reintegrado toda la documentación de los expedientes, no obstante las reclamaciones en tal sentido, (4) de no haberse presentado demanda civil contra la Mutua, porqué si han transcurrido 3 años desde la privisión de fondos.

TERCERO.- Las diligencias preliminares "supusieron" un procedimiento ordenado a preparar y facilitar la promoción y desenvolvimiento eficaz de un proceso de declaración, procurando a quien pretenda promoverlo, con precedencia a su iniciación, el conocimiento de ciertos datos y circunstancias necesarios para entablarlo, y de ahí su carácter instrumental y subordinado, identificando solo el presupuesto temporal de su realización ("preliminares": precedenden al proceso de declaración) y en razón a la - necesariamente - acreditada falta de colaboración voluntaria de la otra parte. Pero no forman parte del proceso, y aquí ya estamos en el proceso y no pueden alegarse ahora, con una extraña pretensión de retroacción, infracciones de aquel procedimiento, en el que, en su caso, debieron causar estado.

Ante las diligencias preliminares interesadas y, tras su citación, el demandado "ni atendió al requerimiento ni formuló oposición" por lo que al pedirse declaración sobre hechos relativos a la legitimación pasiva del cintado, se "podían" tener por respondidas afirmativamente las preguntas que el solicitante pretendiera formularle y los hechos correspondientes se considerarán admitidos a efectos del juicio posterior" (art. 261.1ª en relación con el 256.1.1º LEC). En principio, ello supone que el "juez de las diligencias preliminares" tiene la facultad de acordar tener por respondidas afirmativamente las preguntas, en cuyo caso "el juez del proceso principal" (a manera de cosa jugada material o, mejor, preclusión para el - después - demandado de la oportunidad de cuestionar y discutir en el proceso principal que se promueva la legitimación que le atribuye el actor, conforme a lo resuelto en el procedimiento preliminar) se encuentra vinculado por el auto recaido en el procedimiento preliminar; pero aún si se considera que en el principal dicho demandado puede - tiene la carga - negar la efectiva concurrencia en la contestación que proceda (art. 405.2 LEC ) o que el Juez del proceso principal es quien podrá tener o no por respondidas afirmativamente las preguntas, conforme a las reglas de la sana crítica y en función de la prueba efectivamente practicada, todo estará en función de la conducta de las partes en el proceso, operando aquella "conminación" (se considerarán) como presunción iuris tantum (así, la SAP 4ª 27.11.2003 ).

CUARTO.- Ello nos sitúa en la conducta procesal del demandado ante su emplazamiento en forma; no compareció, siéndole notificada la resolución en que se le declaraba en rebeldía y se señalaba para la audiencia previa. La incomparecencia del demandado emplazado válidamente, como es el caso, determina la correspondiente declaración de rebeldia, a través de la correspondiente resolución.

Esa rebeldía (situación "provisional" de ausencia jurídica del demandado en el proceso, subsanable mediante su personación en forma, aunque sin retrotraer las actuaciones), no supone allanamiento ni conformidad con los hechos de la demanda, ni por ello, la condena del demandado, al no existir la carga de personarse en el juicio, sino simplemente, un pérdida de posibilidades procesales (preclusión de la contestación con imposibilidad de alegación de excepciones, no impugnación de documentos,..), sin reflejo en las cargas y posibilidades del actor, que mantiene la carga de la prueba ex art. 217 LEC - matizada con los principio complementarios de normalidad, facilidad probatoria, flexibilidad en la interpretación de las normas de la prueba,..- de los hechos constitutivos de su pretensión (y conservanso el juez la facultad de apreciarlos), si bien, ante la situación de rebeldia procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza - la ausencia permanente y voluntaria, como es el caso, puede impedir, por ejemplo, el interrogatorio del demandado o el reconocimiento de firmas o hechos - y, a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor, y de ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las aportadas por éste, porque la falta de los habituales medios probatorios se debe precisamente a la incomparecencia y/o a la inactividad del demandado (exigir lo contrario, supondría convertir la rebeldia no solo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio del litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, al quedar la eficacia de la prueba, en manos del rebelde, con notoria indefensión del actor).

En ese contexto (rebeldía no involuntaria, al haberse realizado tododas las notificaciones y citaciones en su propio despacho profesional), es en el que se declaran probados aquellos hechos básicos, sin que se desvirtúe la citada presunción, de forma que: 1) se alcanzaron los acuerdos indemnizatorios en 2005, con el compromiso de pago, antes del 31 de diciembre, nunca impugnados. 2) nunca se contestó a las reclamaciones extrajudiciales, ni consta la más mínima información sobre el desarrollo del encargo. 3) ni compareció en las diligencias preliminares, ni en el presente procedimiento, siendo declarado en rebeldía; ni ante el Colegio de Abogados por la mediación intentada. 4) la providencia y el auto en las diligencias preliminares son resoluciones firmes (consecuentemente, se cobraron las referidas indemnizaciones).

QUINTO.- Conforme al art. 460.3 LEC "el demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba en la primera instancia podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho" (si es necesaria y pertinente). Consecuentemente establece un presupuesto: la ausencia de voluntariedad en la rebeldía procesal, pues no pueden ampararse conductas fraudulentas contrarias a la buena fe procesal ni simplemente negligentes (así ATC 14/!999 de 25 de enero, STC 190/1997 de 10 de noviembre ), máxime cuando las garantías del art. 24 van referidas a ambas partes, y también ampara la garantía que supone para el actor la preclusión de las oportunidades de alegación y prueba del demandado (aquí, el art. 499 LEC ). Con ello, son requisitos para la práctica de la prueba en esta alzada: 1) Que el solicitante haya sido formalmente declarado en rebeldía. 2) que esta situación procesal sea involuntaria. 3) que se haya personado después del momento establecido para proponer prueba en la 1ª instancia (es decir "imposibilidad" de proponerla en la 1ª instancia) y nunca después de los escritos de interposición y oposición al recurso. 4) que la prueba sea pertinente, útil y legal (art. 283 LEC y STC 233/1992 de 14 de diciembre ), y no implique la introducción de hechos nuevos, sino de hechos que enerven, alteren o aniquilen los alegados por el actor. No concurriendo tales requisitos, la prueba fue denegada.

SEXTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Luis contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.