Sentencia Civil Nº 751/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1072/2010 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 1072/2010

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) Nº 467/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SABADELL (ANT.CI-6)

S E N T E N C I A núm. 751/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 467/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SABADELL (ANT.CI-6), a instancia de Dª. Ángela , contra D. Higinio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Ángela representado en esta alzada por el Procurador D. ALFONSO Mª FLORES MUXI contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de abril de 2010, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas presentada por el Procurador Dº.Javier Teruel Rosauro en nombre y representación de Ángela , contra Higinio , representado por el Procurador Dº Maria Nieves Cano Lopez y por ello DEBO DECLARAR Y DECLARO mantener las medidas fijadas en el procedimiento de Guarda y Custodia 911/2007 dictadas en la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2007 , manteniéndose el régimen de guarda y custodia allí fijado en favor del padre, la patria potestad compartida, el régimen de visitas en favor de la madre, y la pensión de alimentos fijadas en la sentencia de Guarda y Custodia. No hay expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria quien se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la demandante la sentencia de instancia que mantiene basicamente las medidas acordadas en previa sentencia sobre guarda y custodia de la única hija común, Iris, en la que se aprobaban las medidas adoptadas de mutuo acuerdo . En concreto discrepa la apelante de la no atribución a su favor de la custodia de la menor , asi como de la adopción de las restantes medidas derivadas del cambio de custodia solicitado

Los litigantes habían suscrito un convenio que fué homologado por sentencia de fecha 15 de noviembre de 2007 , en el que expresamente se había pactado atribuir la custodia de Iris, nacida el 3 de enero de 2003, al padre. En dicho convenio además se hacía expresa mención a que el cese de la convivencia se había producido en el mes de abril del año 2005 y que desde esa fecha, es decir, cuando Iris apenas contaba dos años de edad, había venido permaneciendo la menor "bajo la guarda del padre en el domiciliio de los abuelos paternos."

Plantea su demanda la Sra. Ángela manifestando que se ha producido un cambio de domicilio de la menor, sin su autorización, que no se cumple el régimen de visitas y que el padre continúa trabajando y residiendo en la localidad de Sabadell mientras la niña se encuentra residiendo con los abuelos-. Sin embargo, sus manifestaciones no se corresponden con lo que resulta acreditado en autos tal y como se recoge en la resolución impugnada.

Interpreta la jurisprudencia que el convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro hasta el punto que es la propia ley, en concreto el artículo 15 de la Lleí 10/1998, de 15 de julio, de Uniones estables de pareja, la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que los interesados para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos, puesto que conocen perfectamente sus circunstancias personales, las causas de la ruptura y los medios con que cuentan.

A partir de este convenio hemos de tener en cuenta que cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras convenidas por la pareja sobre guarda y custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial , es decir, "trascendente", de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

A pesar de lo que alega la actora, nada ha cambiado desde que cesó la convivencia y los progenitores decidieron que iris continuara conviviendo con el padre " en el domicilio de los abuelos paternos". Queda claro que la menor reside desde entonces en la localidad de la Bisbal del Penedés, que asiste con regularidad a la misma escuela ubicada en La Bisbal en los "últimos tres y años y medio " según certificado emitido por el centro escolar en el mes de noviembre de 2009. Que desde que la menor asiste a esa escuela la madre nunca se ha puesto en contacto con el centro escolar siendo siempre el padre y a la abuela paterna los interlocutores de la familia. Que el padre trabaje o no en la localidad de Sabadell y que se desplace los fines de semana desde ésta al domicilio donde permanecen abuelos e hija no constituye cambio alguno respecto a la situación anterior. Que la madre, que tiene otros dos hijos de una relación anterior los cuales viven con el padre, haya estabilizado su situación personal, tenga nueva pareja y otro hijo nacido de otra relación posterior, no justifica la procedencia del cambio de custodia cuando la niña esta siendo bien atendida, vive con naturalidad su situación y lleva más de cinco años bajo la custodia del padre con la colaboración de los abuelos paternos lo que es perfectamente factible no sólo por haberlo decidido así ambos progenitores sino por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 del Codi de Familia.

En consecuencia debemos pues estar a lo pactado y a lo que resulta de los hechos acreditados en autos y de todo ello se concluye que la voluntad de los padres en el momento de cesar la convivencia, fue la de que la hija permaneciera con el padre, que esta situación se ha prolongado durante todos estos años, que en ningún caso se ha probado que el padre no esté ejerciendo de forma responsable y adecuada la custodia sobre la menor y que el cambio de custodia podría en realidad resultar perjudicial para la menor, alejándola de su entorno habitual en el que crece de forma armónica y segura. Ello no obsta a que deba instarse a las partes para que cumplan el régimen de visitas de la niña con su madre pactado en convenio y que se garantice a la madre el derecho de relacionarse personalmente con la menor por la importancia que la figura materna tiene en el adecuado desarrollo de la personalidad de la menor y para su estabilidad emocional. Cualquier incumplimiento de éste régimen de visitas podrá ser denunciado a través del trámite de ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- No obstante desestimarse el recurso, en atención a lo que constituye objeto de recurso y visto lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamietno Civil , no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Ángela representada por el Procurador Don Alfonso Flores Muxi contra la sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Sabadell , en el Procedimiento Sobre Modificación de Medidas , autos núm. 467/2009, SE CONFIRMA la referida sentencia sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.-

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.