Sentencia Civil Nº 751/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 463/2008 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00751/2011

SENTENCIA núm. 751/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veintidós de Diciembre de 2011.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1217/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 463/2008 , en los que aparece como parte apelante CRENO ESPAÑA SL . representado por el procurador D. JORGE LUIS GUERRERO FERRÁNDEZ y asistido por el Letrado D. ELODI LE GOFF; y como parte apelada ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representado por el procurador D. PATRICIA PEIRE BLASCO y asistido por el Letrado D. JESUS ANTONIO GARCIA HUICI; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada de fecha, 24 DE ABRIL DE 2008, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimando íntegramente la pretensión principal de la demanda presentada por el procurador Sr. GUERRERO FERNANDEZ, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS de las pretensiones en su contra deducidas con carácter principal, imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales.

Que estimando la pretensión deducida con carácter subsidiario DEBO CONDENAR Y CONDENO a ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS a abonar a CRENO ESPAÑA, S.L. el importe de las primas satisfechas por la póliza identificada en la demanda y a que este fallo se refiere , sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta pretensión subsidiaria.

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes por la representación procesal de se interpuso contra la misma recurso de apelación , y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso la Sentencia , remitiéndose las actuaciones a esta sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos En esta sala se dicto Sentencia en fecha 29 de octubre de 2008 cuyo fallo es el siguiente: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de "Creno España S.L." y "Creno Impex SAS", debemos revocar parcialmente la Sentencia ya reseñada. Dejando sin efecto la condena en costas a la parte actora. Confirmando la Sentencia en todo lo demás. Sin condena en las costas de esta alzada.

Notificada dicha Sentencia se recurrió en Casación al Tribunal Supremo.

Devueltos los autos por el Tribunal Supremo a esta Sala con el siguiente fallo: 1.-Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por CRENO ESPAÑA SL Y CRENO IMPEX SAS , representadas por el Procurador D. Antonio García Martínez contra sentencia de 29 de octubre de 2008 de la Sección Quinta de la audiencia Provincial de Zaragoza, sin costas derivadas de este recurso.

2.- Se acuerda la anulación de la Sentencia recurrida y la devolución de los autos a la Audiencia Provincial, para que resuelva el resto de las cuestiones planteadas. Debiendo proceder a nuevo señalamiento con carácter urgente y prioritario".

Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La cuestión litigiosa se centra en la eficacia de un contrato de seguro de vida en relación con la necesaria y exigible lealtad que ha de presidir la realización del "cuestionario de Salud" al que se contrae el art 10 L.C.S .

Considera la parte actora que producido el riesgo cubierto es acreedora de la cuantía garantizada por la póliza, así como de una indemnización de daños y perjuicios derivados de la falta de cumplimiento tempestivo de su obligación por parte de la aseguradora demandada.

Esta se opone, fundamentalmente, porque en la declaración que realizó el asegurado, D. Primitivo existió ocultación de datos médicos relevantes, que conocía y que de haberlos puesto de manifiesto a la aseguradora, ésta no hubiera aceptado el contrato que luego se suscribió.

La Sentencia de primera instancia desestima la demanda en su petición principal y la estima en su pretensión subsidiaria. No obstante lo cual la parte actora apela insistiendo en la pretensión principal de su escrito inicial; cuestión que ahora examinaremos conforme a lo decidido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de octubre de 2011 .

SEGUNDO.- Este tribunal suscribe en lo fundamental el relato de hechos de la sentencia de primera instancia. El Sr. Primitivo llevaba trabajando en colaboración con una de las demandantes (Creno Impex S.A.S.) desde 1991, en el negocio de importación , exportación, compra y venta de productos hortofrutícolas. Es en 2005-2006 cuando "Creno Impex" decide incorporarlo a su Staff nombrándolo director general de "Creno España S.L.", de tal manera que -según la parte actora- se convierte en un hombre clave de la empresa y con tal motivo se decide la contratación de lapóliza de seguro hoy discutida.

A tal efecto, constituyen elementos cronológicos fundamentales la fecha del "cuestionario de salud" (10 -junio- 2005). y la de la firma de la póliza (28 -septiembre-2005). Antes de la fecha del cuestionario el Sr. Primitivo estaba acudiendo al psiquiatra Dr. Juan Francisco desde el día 13 de abril de 2005. Este relata que el paciente le contó que llevaba ya 3 meses con otros psiquiatras y tomaba medicación específica (venlafaxina, escitaloprom, alprazolam, lorazepam y zopilora). Por lo tanto, desde enero de 2005 D. Primitivo se hallaba en tratamiento de sus padecimientos psíquicos. Con el Dr. D. Juan Francisco tenía sesiones cada 3 semanas. El diagnóstico fue de "trastorno depresivo recurrente" y "trastorno de la personalidad mixto". El propio Don. Juan Francisco le instauró una pauta farmacológica que -al menos- debía de durar unas 6 semanas, según declaró al testificar.

Del día 15 de febrero- 2005 al 18 -marzo- 2005 estuvo de baja laboral por depresión.

TERCERO. - Con estos datos considera este tribunal que el Sr. Primitivo era consciente de que estaba en tratamiento psiquiátrico , no sólo por una recomendación de ingesta de fármacos, sino por la propia asistencia periódica a las sesiones clínicas con Don. Juan Francisco . De hecho, en ese mismo año estuvo un mes de baja laboral (15 -febrero a 18- marzo) por su patología depresiva.

La testifical de su psiquiatra, Don. Juan Francisco añade algún dato más. Se trataba de una depresión orgánica , con una evolución que no era buena y que siempre había estado medicado. Añade un dato de conocimiento directo al relatar como su paciente le decía que hiciera lo que hiciera se acabaría suicidando, por lo que afirmó dicho testigo que D. Primitivo sí era consciente de su enfermedad.

De hecho, era él quien requirió los servicios de diversos especialistas en psiquiatría.

CUARTO.- Los datos intermedios entre la celebración del cuestionario de Salud y la firma de la póliza (10-6 y 28-9 de 2005), evidentemente no habían sucedido al rellenar dicho cuestionario, pero sí pueden ser relevantes respecto a la deducción del conocimiento que el Sr. Primitivo tuviera de su enfermedad.

El 10 -agosto- 2005 ingresa en urgencias del Hospital Miguel Servet por ingesta de 16 pastillas para dormir. No se consideró como tentativa de suicidio, pero sí como "gesto autolítico" (f. 410 de los autos). Fue dado de alta y su psiquiatra, Don. Juan Francisco, según testificó , indicó su ingreso en un centro psiquíatrico para situaciones agudas ("Neuropsiquiátrico Ntra. Sra. Del Carmen"), lo que tuvo lugar el día 11; es decir al día siguiente. Se había dado un golpe con el coche y -sigue relatando Don. Juan Francisco - había riesgo de suicidio. De hecho, cuando la esposa del Sr. Primitivo declaró ante la policía con ocasión del fallecimiento de éste, habló de dicho ingreso calificándolo (a su entender, lógicamente) como intento de suicidio.

El 24 -agosto- 2005 es dado de alta de dicho centro neuropsiquiátrico.

Considera esta sala que estas circunstancias sucedidas dos meses después de la realización del cuestionario, confirman que D. Primitivo era conocedor de su situación psiquiátrica y de que estaba en tratamiento.

QUINTO.- Desde el punto de vista jurídico, la aplicación del art 10 L.C.S . es tan casuística que no resulta fácil acogerse a una línea dogmática clara. Sin embargo, sí que existe una directriz jurisprudencial que orienta la incardinación de las conclusiones fácticas en los conceptos jurídicos indeterminados (dolo o culpa grave) del citado precepto.

Así , las Ss.TS 25-noviembre-1993 , 31 mayo y 7 diciembre- 2004 y 14 -junio- 2007, señalan que es preciso determinar con elementos objetivos si la conducta del asegurado o tomador viene a frustrar la finalidad del contrato, está unido al hecho de proporcionar a la otra parte del pacto datos inexactos o con reserva mental , de forma que la desorientan e impulsan a celebrar un contrato que no hubiera concertado o lo hubiera hecho con otras condiciones.

Coincide este tribunal con la conclusión a la que llega la Sentencia de primera instancia.

El Sr. Primitivo no contesta la verdad cuando lo hace negativamente a las siguientes preguntas:

A. - "¿Tiene actualmente algún problema de salud?"

C.- "¿Realiza o ha realizado algún tratamiento médico de más de 7 días en los últimos 5 años?"

F. - "¿Ha tenido que interrumpir su actividad profesional, por motivos de salud durante más de 15 días consecutivos en los últimos tres años?"

I .- "¿Padece o ha padecido enfermedades relacionadas con otras enfermedades no indicadas?"

SEXTO.- Ciertamente -como reitera la jurisprudencia- el deber de declarar a la aseguradora es un deber de respuesta, por lo que la valoración del comportamiento del asegurado o tomador ha de ponerse en relación con la claridad y concreción del cuestionario ( S.T.S. 4 -enero- 2008 ). En este caso, considera el tribunal que las preguntas eran claras y precisas y el conocimiento que tenía de sus padecimientos una persona como D. Primitivo, con bachiller superior y puestos de alta dirección en una empresa con un nivel de facturación importante , que había Estado estudiando francés en Avignon para mejor relacionarse con sus colegas franceses, resulta suficiente para entenderlas sin mayores inconvenientes interpretativos.

Hay, pues dolo o culpa grave en el comportamiento de quien suscribió aquel cuestionario.

SEPTIMO .- Dice la recurrente que la aseguradora interesó entre la fecha del cuestionario y la de la firma de la póliza autorizaciones del Sr. Primitivo para examinar sus historiales médicos.

No hay constancia alguna de que en los análisis clínicos del Dr. Ildefonso ni en la entrevista que tuvo el citado Sr. Primitivo con la Dra Montserrat, el día 21 -junio- 2005, (f. 291 de los autos) se detectara la situación clínica de aquél. A ésta porque no se lo comentaría (no hay más datos al respecto) y respecto a aquéllos, porque no se interesarían pruebas sobre los metabolitos de antidepresivos, barbitúricos o benzodiacepinas.

¿Hasta que punto ha de averiguar la aseguradora los padecimientos o tratamientos ocultos del solicitante de una póliza? ¿ Eliminaría la falta de exhaustividad analítica de la compañía el dolo o culpa grave del tomador o asegurado?.

La jurisprudencia sostiene una línea negativa respecto a esta segunda cuestión. Así la S.TS 24 -junio- 1999 considera que el dolo del tomador no cabe desvirtuarlo por las supuestas irregularidades cometidas por el médico consultor de la propia aseguradora.

En una relación que debe de ir marcada por la "uberrima bona fidei" no puede sanarse la reserva o reticencia del declarador por la falta de acuerdo o nivel de examen de la aseguradora.

OCTAVO. - Es cierto que en los seguros de personas el art 10 L.C.S . esta matizado por el art 89 del mismo texto legal . Lo que se ha venido en llamar la "incontestabilidad" o "inimpugnabilidad" del contrato por parte de la aseguradora. Pasado el año de la suscripción de la póliza el contrato resulta inalterable pese a haberse rellenado en base a reticencias o inexactitudes del tomador que influyeran en la valoración del riesgo. En tal caso ni se minoraría ni desaparecería el derecho a la indemnización pactada salvo que el tomador hubiera actuado con "dolo" ( S.TS 11-junio- 2007 ) o incluso con "culpa grave", precisamente por la remisión que el art 89 LCS hace al art 10 ( S.TS 30-1 y 11-5-2007 ).

Pero, en todo caso , la S.TS 11-mayo-2007 resume la jurisprudencia respecto al concepto de dolo de los arts 10 y 89 L.C.S . cuando razona que"la ley del Contrato de Seguro define el dolo al que tales preceptos se refieren como la "reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo "( S.S.T.S. 31-12-98 , 26-7-02 y 31-5- 04). La última de estas Sentencias pone a su vez en relación el art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro con el art. 1269 CC y con la jurisprudencia al respecto para declarar que "El concepto de dolo que da el art. 1.269 CC , no sólo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente, SS 6 de junio de 1.953 , 7 de enero de 1.961 y 20 de enero de 1.964 -, siendo esta segunda forma o modalidad de dolo a la que se refiere el inciso final del párrafo tercero del art. 10, como resalta la Sentencia de 12 de julio de 1.993 al decir que el dolo que se aprecia es, evidentemente , de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada (persona obligada) que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato que de haberlos sabido la otra parte influirían decididamente en suvoluntad de celebrar el contrato y que encuentra encaje en el art. 1.269 CC -S.( SS. 26 de octubre de 1.981 y 26 de julio de 2.002 , y en el mismo sentido, 30 de septiembre de 1.996 , 31 de diciembre de 1.998 y 6 de febrero de 2.001 ). El dolo es el engaño causado maliciosamente haciendo creer al otro contratante lo que no existe u ocultando la realidad.( S. 3 de octubre de 2.003 )"

Pues bien, en el caso enjuiciado la reticencia del Sr. Primitivo respecto a su tratamiento psiquiátrico y a sus periodos de reciente baja impiden aplicar la "inatacabilidad" de la póliza pregonada por el art 89 L.C.S .

NO VENO.- Por fin, no hay constancia de que el Sr. Primitivo desconociera el contenido del cuestionario de salud. Su firma por dos veces en el mismo y la contundencia en la testifical del corredor de seguros, Sr. Jose Ramón, llevan a la misma conclusión que la Sentencia apelada.

DECIMO.- En el presente proceso no ha sido objeto de análisis específico la influencia que los hechos acaecidos en agosto de 2005 debieran de haber tenido en la firma de la póliza el día 28 -septiembre-2005, a tenor del art 11 L.C.S . Situación jurídica que analiza la S.T.S. 4 -enero- 2008 en circunstancias similares a la que nos ocupa y que concluye con la declaración de existencia de dolo por parte del tomador del seguro.

Mas, no existiendo una específica configuración de la litis en torno a tal precepto ( art 11 L.C.S .), únicamente se apunta como argumento "ad abundantia" en lo atinente al comportamiento contractual del fallecido.

ONCE. - En cuanto a la condena en costas, la distribución que de ella hace la Sentencia apelada es correcta y adecuada , precisamente, a la doctrina de la S.TS 763/11, de 25 de octubre, según la cual la esencial diferencia de calado entre pretensión principal y subsidiaria, permitiría hacer un trato diferenciado y autónomo de cada una de ellas. Por lo que procede confirmar la Sentencia apelada, también en este punto.

DOCE. - La desestimación del recurso llevará consigo la condena en costas de la parte apelante ( art 398 L.E.C. ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de "Creno España S.L. y Creno Impex SAS", debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante.

Contra la presente Resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días , del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al juzgado de procedencia , junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior Resolución. Doy fe.