Sentencia Civil Nº 751/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 56/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00751/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0000456 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 56 /2012

t6

Proc. Origen: FAMILIA. PATRIA POTESTAD 91 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 8 de ALCOBENDAS

De: Casilda

Procurador: GABRIELA DEMICHELIS ALLOCCO

Contra: Vidal

Procurador: INMACULADA PLAZA VILLA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

____________________________________ _/

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia, bajo el nº 91/09, ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas, (antes Mixto 8) entre partes:

De una, como apelante, Doña Casilda , representada por la Procurador Doña Gabriela Demichelis Alloco.

De otra, como apelado, Don Vidal , representado por la Procurador Doña Inmaculada Plaza Villa.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de junio de 2011, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas, (antes Mixto 8) se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Segovia Galán en nombre de Casilda , contra Vidal , representado por el Procurador Sr. Cobo Íñiguez y se acuerdan las siguientes medidas respecto de los menores Diego María, Alba Lucena y Sofia Europa :

La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre y permanece compartida la patria potestad. Los progenitores, en ejercicio de la patria potestad habrán de adoptar de común acuerdo las decisiones relevantes para los menores.

El uso del domicilio familiar se atribuye a los menores, y al progenitor en cuya compañía permanezcan.

El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio se desarrollará de la siguiente manera: fines de semana alternos desde el viernes las 17:00 horas hasta las 20:00 del domingo, con entrega y recogida de los menores en su domicilio; la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y un mes en verano, correspondiendo la elección a la madre los años impares y al padre los pares; el día del padre con el madre, y el día de la madre con su madre.

En concepto de alimentos para los hijos comunes Vidal abonará la cantidad de 1.200 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta que designe la demandante los cinco primeros días de cada mes. Las cantidades se actualizarán anualmente, según I.P.C. que fije el I.N.E. u otro que lo sustituya en sus funciones. Abonará además la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan, previo acuerdo o justificación de su necesidad.

No se efectúa expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que frente a ella pueden interponer recurso de apelación, ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación, para su conocimiento por la Audiencia Provincial.

Así lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Casilda , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Vidal , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que la pensión de alimentos se establezca en la cuantía de 2.722, 18 € euros mensuales para todos los hijos, desde la interposición de la demanda, con actualización a 1 de enero, correspondiendo la primera actualización en enero de 2010.

Asimismo advierte que el importe de los gastos de colegio de los años futuros puede variar si se pierde la subvención del 75% que se percibe en la actualidad, por lo que la diferencia de su importe de más se tendrán incluidos en los gastos extraordinarios.

Reproduce la petición planteada en la demanda en relación al régimen de visitas del padre para con los hijos.

Solicita que los gastos extraordinarios se afronten al 100% por el demandado apelado.

La parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, han solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Dando respuesta en primer lugar a la medida de orden personal, en relación al régimen de visitas del padre para con los hijos, tal cuestión, debe centrarse única y exclusivamente respecto de los hijos menores de edad, dado que dos de los hijos ya son mayores de edad.

Por lo demás, es lo cierto que la hija Alba ya tiene diecisiete años, de tal manera que no existe motivo alguno para modificar el régimen establecido en la sentencia apelada, si bien conviene tener en cuenta ya la voluntad de dicha hija para relacionarse con el padre, de modo que es lo aconsejable ya aclarar que se necesita el acuerdo del padre y de dicha hija para desarrollar las visitas entre ambos.

Tampoco existe motivo alguno para modificar las visitas con respecto a la hija menor, Sofía, puesto que aun siendo cierto que en su momento se dictó sentencia en fecha de 6 de noviembre de 2009 , en el ámbito penal, ya no existe orden de alejamiento vigente, no hay motivo para restringir las visitas y no se tiene constancia de anomalía alguna o incidencia negativa alguna en el desarrollo de dichas visitas desde el dictado de la sentencia de instancia, por lo que es procedente confirmar la resolución en este apartado, con las matizaciones expuestas anteriormente, sin perjuicio de lo que se pueda decidir judicialmente en cada momento, evaluando la situación afectante a dicha hija menor, Sofía, en la relación con el padre.

TERCERO: La cuantía de la pensión de alimentos que debe prestar el progenitor no custodio debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, de conformidad con lo establecido del artículo 145 y 146 del Código Civil , para lo que se hace necesario tener en cuenta la verdadera y auténtica capacidad económica del obligado a la prestación, y las necesidades de los hijos, con especial atención a los gastos de orden escolar.

No consta acreditado el centro escolar a donde acude el hijo mayor, Fidel.

Consta acreditado que los hijos acuden al colegio suizo, no se acredita que la beca de los mismos se haya retirado, puesto que sólo se presenta documental relativa a una propuesta de negativa de una beca, pero no consta el rechazo o la denegación de la misma, y dado que, por otra parte, se solicita la inclusión en el concepto del gasto extraordinario de la diferencia del coste, para cuando desaparezca dicha ayuda, lo cual, ya de antemano, debe rechazarse por cuanto que tal concepto en ningún caso se puede incluir en el capítulo del gasto extraordinario, referido este último solamente a gastos por acontecimientos especiales, imprevisibles, no periódicos, afectantes a los hijos, pero no relacionados con el gasto ordinario de escolaridad o educación.

En este sentido, se debe presumir que actualmente el gasto escolar de los hijos es de escasa cuantía, si bien también puede contemplarse la posibilidad de que desaparezca dicha ayuda, en cuyo caso el coste escolar ascendería, según los datos obrantes y documentos aportados, a un importe superior a los 500 € mensuales por cada uno de los tres hijos.

Sin embargo no es posible olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, y consta acreditado que la recurrente está cualificada profesionalmente, puede trabajar, domina varios idiomas y por tanto está en posibilidad de generar ingresos que servirán para la contribución directa a dicha prestación alimenticia.

Por otra parte, tanto los hijos como la madre tienen cubierto el alojamiento, por cuanto que la vivienda, propiedad de ambos progenitores, está siendo disfrutada por los hijos y la madre.

En otro orden de consideraciones, no es posible tener en consideración los argumentos que expone el apelado-demandado, sobre su situación de ruina económica, por cuanto que actualmente reside en Casa Ibáñez, provincia de Albacete, en donde explota parcelas y fincas de su propiedad, habiendo constituido la sociedad mercantil limitada que lleva su nombre, dedicado a la producción ecológica, explotación y venta de vino, de producción propia, puesto que las fincas se dedican a viñedo, existiendo bodega para la producción y elaboración del vino, y también a título particular tiene la propiedad de otras parcelas, también destinadas a viñedo.

No consta situación de crisis de la explotación, y tal situación que se denuncia no se acredita por el hecho de que el demandado tenga concedida línea de financiación con varias entidades bancarias, lo cual, por otra parte, es habitual en este tipo de actividades empresariales.

Es difícil averiguar los reales ingresos que obtiene a través de esta actividad empresarial, pero se rechaza que sus ingresos asciendan a 1.000 € mensuales, según las nóminas que confecciona el propio entorno empresarial del demandado, y puesto que este último está de acuerdo en abonar la cantidad de 1.200 € mensuales en concepto de alimentos, siendo así que en algunos meses incluso ha abonado 1.500 € mensuales.

Por todo ello, y teniendo en cuenta la posible situación de futuro, en orden a los gastos escolares de los hijos, es lo procedente estimar parcialmente el recurso y en su virtud acordar la pensión de alimentos que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución, derecho que se reconoce con efectos desde la interposición de la demanda.

No hay razón alguna para modificar la medida relativa a los gastos extraordinarios, que se deben afrontar al 50%, y puesto que está previsto que la apelante pueda generar ingresos en el futuro, de modo que este gasto de carácter excepcional y especial se debe afrontar equitativa y proporcionalmente entre ambos progenitores, en el sentido establecido en la sentencia apelada.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Gabriela Demichelis Alloco en nombre y representación de Doña Casilda , contra la sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2011, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas (antes Mixto 8), en autos de Guarda y Custodia nº 91/09, seguidos a instancia de la citada contra D. Vidal , revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

En concepto de pensión de alimentos para todos los hijos se establece el importe de 1.500 € mensuales, con efectos desde la interposición de la demanda.

Para el año 2010, 1.512 € mensuales; para el año 2011, 1.557,36 € mensuales; para el año 2012, 1.594,73 € mensuales.

Las actualizaciones se realizarán a 1 de enero de cada año, conforme al IPC correspondiendo la siguiente actualización en enero de 2013.

La pensión de alimentos se abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por la apelada.

Desestimándose el resto de las pretensiones planteadas, se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, con la matización señalada en relación al régimen de visitas del padre para con la hija Alba, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.