Sentencia Civil Nº 751/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 638/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/034960

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 638/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 5 zenbakia. Familia (Bilbo)

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 959/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Nicolas

Procurador/a/ Prokuradorea:BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL

Abogado/a / Abokatua: CRISTINA BARRERO DE LA FUENTE

Recurrido/a / Errekurritua: Cecilia

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a/ Abokatua: JUANA MARIA BALMASEDA RIPERO

S E N T E N C I A Nº 751/2012

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 959/2011, seguidos en el Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) y seguidos entre parte:

Como parte recurrente D. Nicolas , representado por la Procurador Dª BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL y defendido por la letradada D.ª CRISTINA BARRERO DE LA FUENTE.

Y como parte recurrida que se opone al recurso D.ª Cecilia , representado por el Procurador D. PEDRO MARIA SANTIN DIEZ y defendido por la Letrada D.ª JUANA MARIA BALMASEDA RIPERO y con la intervención del Ministerio Fiscal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09-05-2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 9 de mayo de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Pedro María Santín Díez, en nombre y representación de Dña. Cecilia , contra D. Nicolas , con Procuradora Dña. Begoña Carcedo Mendivil, debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio contraído entre los expresados con todos los efectos legales, adoptando como definitivas las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio.

2.- La patria potestad sobre las hijas será ejercida de forma conjunta, comprometiéndose ambos progenitores a adoptar de común acuerdo cuantas decisiones de importancia puedan afectarles, resolviendo el Juzgado en su caso la discrepancia, salvo que por la urgencia de las mismas no resultase posible consultar con el otro cónyuge, como sería el caso de cuestiones relativas a salud hospitalización, intervención quirúrgica o equivalentes, que requiriesen de una actuación inmediata. En tal caso la decisión corresponderá al progenitor que en ese preciso momento tenga a las hijas en su compañía.

Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad, que habrán de tomarse de común acuerdo por los progenitores, entre otros, el cambio de domicilio de las menores fuera del municipio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero, salvo los viajes vacacionales; la elección del centro escolar y cambio del mismo; la determinación de las actividades extraescolares o complementarias; los actos médicos de larga duración que no revistan el carácter de urgentes; así como los de carácter psicológico; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia. El progenitor no custodio tiene derecho en todo caso a obtener información sobre la evolución escolar de sus hijas y participar en las actividades tutoriales del centro escolar, así como a obtener información sobre el estado de salud y tratamiento de sus hijas.

3.- Se atribuye a la esposa e hijas menores el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Bilbao, con su mobiliario y ajuar.

4.- El padre podrá comunicar y estar con la hija Antonia en la forma que padre e hija libremente tengan por conveniente.

Como régimen mínimo de visitas, a falta de acuerdo entre las partes, el padre estará en compañía de la hija Gracia del siguiente modo:

Los fines de semana alternos, desde las 18.00 horas del viernes hasta el domingo a las 20.00 horas. Los puentes escolares se unirán al fin de semana correspondiente.

Entre semana una tarde desde la salida de la hija del colegio hasta las 20.00 horas (miércoles a falta de acuerdo).

La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad, eligiendo a falta de acuerdo el padre los años pares y la madre los años impares.

5.- El esposo abonará a la esposa 1.200 euros mensuales como alimentos para las hijas (600 euros por cada hija), cantidad que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la esposa y que deberá actualizar anualmente con arreglo al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base las doce mensualidades inmediatamente anteriores, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

6.- Los progenitores abonarán en la proporción del 75% el padre y el 25% la madre los gastos extraordinarios de las hijas, entendiendo por tales los propios de naturaleza médica, farmacéutica, ópticos, odontológicos, y demás de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado y los gastos extraordinarios por clases de apoyo o de refuerzo escolar que precisen las hijas y sean recomendadas por los profesores o tutores. El resto de gastos no urgentes que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores deberán abonarse por aquél que determine su realización, si es que el gasto llega a producirse, o en la proporción indicada cuando sean adoptados de común acuerdo.

7.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en el presente trámite procesal.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación de la de mandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 638/2012 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado Ponente para dictar la pertinente resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación el demandado D. Nicolas contra la sentencia de divorcio dictada en primera instancia a instancias de Dña. Cecilia , para impugnar los pronunciamientos que en la misma se contienen relativos al régimen de visitas inter semanal con su hija menor Gracia , la falta de limitación temporal de la atribución del uso del domicilio familiar hasta la mayoría de edad, así como la cuantía de la pensión de alimentos a las dos hijas del matrimonio y la cuota de proporcionalidad fijada del 75% y 25% a cargo del padre y de la madre para el abono de los gastos extraordinarios, respectivamente, en los términos que a continuación se detallarán.

SEGUNDO.-La parte apelante pretende la alteración del régimen de visitas inter semanal del padre con la hija Gracia , actualmente de 14 años de edad, - a diferencia del fijado con la hija Antonia de comunicación y estancia en la forma que libremente tengan por conveniente, atendiendo a la edad que tenía de 17 años, en la actualidad 18 años de edad- en el sentido de que en vez de una tarde desde la salida de la hija del colegio hasta las 20 horas, que sería la tarde de los miércoles, a falta de acuerdo, se acuerde el traslado de las visitas de fines alternos de la estancia de la menor Gracia con su padre a dos días con pernocta entre semana, de martes a jueves, dejando los fines de semana a disposición de las menores si quisieran pasar unas horas con el padre, y, subsidiariamente, dos días entre semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas en las semanas en que no corresponda visita de fin de semana, como se recoge el auto de medidas provisionales de 15 de febrero de 2012.

Estas alegaciones no se acogen, en base a la misma argumentación contenida en la sentencia recurrida, que sigue las recomendaciones contenidas en el informe del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de 26 de abril de 2012 , precisando que el régimen de visitas establecido de mutuo acuerdo en el auto de medidas provisionales se ha cumplido, salvo en la realización de una única visita entre semana, situada en las tardes de los miércoles, en las que los menores no tienen que acudir al centro escolar, y, además, que el padre refiere escasa relación con las menores en los últimos años, con salidas del hogar todos los fines de semana a San Sebastián donde residen su madre y hermana, incluso con decisión de cambio residencial a dicha localidad. En dicho dictamen se concluye que el actual régimen de visitas con el padre se valora de manera satisfactoria por los distintos miembros de la unidad familiar, especialmente por las hijas, por cuanto permite una presencia paterna en temporalidad superior a la existencia durante la convivencia, entendiéndose que sería adecuado su mantenimiento en el futuro..

TERCERO.-En la sentencia de instancia en cuanto al uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico se establece que se atribuye a la esposa Dña. Cecilia y a las hijas Antonia y Gracia , cuya guarda y custodia se atribuye a la madre. El Magistrado a quo rechazó expresamente la solicitud del hoy apelante de que se establezca como límite el momento que la menor de las hijas alcance la mayoría de edad (lo que ocurrirá el NUM003 de 2016), porque la atribución del uso lo ha sido al amparo del párrafo 1º del art. 96 del Código Civil al ser has hijas menores y faltando varios años sin que puede predecirse cual será la situación de mayor necesidad que concurra en dicho momento, por lo que se hace sin limite temporal y a expensas de lo que en futuro pueda producirse.

La parte apelante insisten en esta alzada que se establezca expresamente que el uso de la vivida familiar y ajuar doméstico lo sea hasta la mayoría de edad de las hijas.

Tampoco se acoge este motivo de impugnación.

Para la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija Gracia y a su madre, que ostenta la guarda y custodia, una vez alcanzada la mayoría de edad de Antonia , hemos de partir de un dato objetivo y cierto como es el hecho de que la hija Gracia es en la actualidad menor de edad, nacida el NUM003 de 1998, por lo que cuenta con 14 años en este momento.

Y en relación a la atribución de la vivienda habiendo hijos menores de edad el TS ha sentado doctrina, como se contiene en las SsTS de 1 y 14 de abril y 30 de septiembre de 2.011 :

'La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que: 'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'.

El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CC Cat y art. 81.2 CDF Aragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

El art. 96.1 CC no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC , es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen. Pero este supuesto no ocurre aquí, y la adopción de la solución propuesta en la sentencia recurrida implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Procede, por tanto, aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas, de acuerdo con la que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.

Siguiendo esta doctrina jurisprudencia es por lo que procede desestimar el recurso en este extremo relativo al establecimiento de una limitación temporal al uso de la vivienda familiar remitida al momento en que la hija menor adquiera la mayoría de edad, porque en la situación actual y siendo la hija Gracia menor de edad, no es posible imponer en este momento ningún tipo de limitación a la atribución del uso de la vivienda. Para la fijación del uso de la vivienda no pueden valorarse situaciones 'a futuro' sino a la situación actual con las condiciones que ahora concurren.

La STS de 30 de marzo de 2.012 citada por la parte apelante establece las normas de atribución del derecho de uso de la vivienda familiar distinguiendo la existencia de hijos menores y mayores de edad, precisando que mientras la protección a los menores es incondicional, el art. 96 CC no depara la misma protección a las mayores de edad. Y así : La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.'

CUARTO.-El tercer motivo de oposición es el referido a la pensión de alimentos, interesando en el recurso frente a la cuantía de 1.200 euros establecidos en la sentencia apelada que la misma se reduzca a la cantidad de 762 euros, y que la contribución del 75% por el padre y el 25% por la madre respecto de los gastos extraordinarios lo sean por iguales y mitades partes, atendiendo a los ingresos de ambos progenitores y las necesidades de ambas hijas.

Como reiteradamente tiene declarado esta Sala los alimentos se han de evaluar ponderadamente, teniendo como norte principal la capacidad del obligado y han de proveer a las necesidades actuales y futuras de los menores, garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status, otorgando una cuantía que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse a sus necesidades presentes y futuras previsibles que el desarrollo de las menores vaya a precisar, por lo que a la vista de los ingresos del obligado al pago que percibe 5.631,61 euros netos mensuales, según el análisis del IRPF de 2010, y al hecho de que al abandonar la vivienda tiene que hacer frente a los gastos de alquiler de 850 euros mensuales, mientras que la madre, según la declaración del IRPF del año 2010, tiene unos ingresos mensuales de 1.880,22 euros, este Tribunal estima que la cantidad fijada en la sentencia es ajustada a las necesidades de las hijas, la una realizando estudios universitarios en la Universidad Privada de Deusto y la otra estudios de bachiller en el colegio concertado de Los Jesuitas, además de las necesidades propia de su edad puestas en relación con los ingresos del obligado al pago.

Téngase en consideración que el montante económico de la pensión de alimentos a cargo del padre fue fijado de mutuo acuerdo por ambos cónyuges en el auto de medidas provisionales de 15 de febrero de 2012.

Y este mismo argumento de mutuo pacto, en relación con la proporción de ingresos netos que perciben igualmente el padre y la madre, es suficiente para confirmar igualmente el porcentaje de los gastos extraordinarios que pudieran generan las hijas del matrimonio, entendiendo por tales los propios de naturaleza médica, farmacéutica, ópticos, odontológicos, y demás de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado y los gastos extraordinarios por clases de apoyo o de refuerzo escolar que precisen las hijas y sean recomendadas por los profesores o tutores.

QUINTO.-La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC .

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Nicolas , representado por la Procuradora Dña. Begoña Carcedo Mendivil, contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao , en los autos de Divorcio Contencioso nº 959/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0638 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 9 de noviembre de 2012, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.