Sentencia Civil Nº 751/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 139/2014 de 11 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001119
Recurso de Apelación 139/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
963/2012
Apelante: Dña. Carla
PROCURADOR: Dña. ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA
Apelado: D. Ismael
PROCURADOR: DÑA. ASCENSION PELAEZ DIEZ
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
SENTENCIA Nº 751
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilma. Sr. D. Angel Sanchez Franco
Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
En Madrid, a once de Septiembre de 2014
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de MODIFICACION DE MEDIDAS, con el nº 963/12, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25
de MADRID
De una, como apelante, DÑA. Carla , representada por la Procuradora DÑA. ELENA PAULA YUSTOS
CAPILLA
Y de otra, como apelado, D. Ismael , representado por la Procuradora DÑA. ASCENSION PELAEZ
DIEZ
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha cuatro de Noviembre de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Elena Yustos Capilla en nombre y representación de Dª Carla , contra D. Ismael , bajo la representación de la Sra.

Procuradora de los Tribunales Dª Ascensión Peláez Diez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, no modificó los efectos establecidos anteriormente en el Auto de 21 de enero de 2004 dictado en el procedimiento de modificación de medidas seguido en el Juzgado de Primera Instancia numéro 19 de Madrid con el número 750/2003, sin expresa imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Carla , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha veinticuatro de Febrero de dos mil catorce, se señaló el día nueve de Septiembre de dos mil catorce, para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid, en fecha 4 noviembre 2013 .



SEGUNDO.- Por la representación de la Sra. Carla , se interpuso recurso de apelación en relación a la fundamentación jurídica y los razonamientos de la resolución con una errónea valoración de la prueba toda vez que se dictó un auto el día 21 enero 2004 en una modificación de medida cuando la menor sufría una minusvalía de un 83% y el obligado a la prestación de alimentos y progenitor tenía unos ingresos de 1500 euros y 1700 euros mensuales y un hijo de un matrimonio anterior el cual abonaba 380 euros mensuales y la hija solamente recibía 230 euros y por tanto se estimó justa la modificación de la pensión de la hija equivalente a la del otro hijo y se establecieron #380 mensuales, con posterioridad de una discapacidad del 85% se ha pasado a una discapacidad del 98% con una serie de necesidades y se alega que ha habido también una evolución en los ingresos cuando el otro hijo tiene 28 años de edad cubiertas sus necesidades y su nómina en el mes de octubre del 2012 eran de 2463, 31 euros por 14 pagas, y que posteriormente ha habido una adscripción a un plan de prejubilación voluntario y conforme ello recibe mayores cantidades y su total asciende a la cantidad de 4258.63 euros , y la contraria no puede trabajar por las atenciones que precisa su hija con una colaboración durante 10 años nula del contrario y se debe estimar un aumento de pensión por aumento de discapacidad y de necesidades mayores y extinción de las obligaciones de la parte contraria con respecto de su hijo de 28 años y la mayor protección de esta.



TERCERO.- Por la representación del señor Ismael se ha impugnado el recurso y opuesto alegando que se ha solicitado una reducción de la pensión de alimentos y ha pasado la situación el día uno de enero del 2013 de jubilación que no es voluntaria sino por las situaciones de la empresa donde trabajaba ,e incertidumbres y tiene unos ingresos de 1087 euros por el desempleo y 1448 como complemento del banco por la prejubilación conforme el documento número 10 y pasó de los 4467 euros brutos a 2535 euros brutos por 12 mensualidades con una reducción del 43% que supone una modificación substancial aun en el caso de la prejubilación que fue obligada a suscribir.



CUARTO.- Centrado en los anteriores los términos el recurso de apelación hay que poner de manifiesto en primer lugar que la demanda interpuesta por la parte actora de modificación de medidas estaba basada en la situación de reconocimiento de un 98% de minusvalía en la hija común y sus necesidades por ésta discapacidad siendo definitiva y sin mejoría solicitando además que debía de llevar a la niña consultas, taxis ,silla de ruedas, gafas, pañales comidas etc. con renovación de calzado y vestuario sin ayuda de la contraria, y que la progenitora no puede trabajar, y el aumento de las necesidades solicitándose una pensión de 700 euros mensuales por este concepto.

Conforme lo anteriormente expresado y siendo estos los términos del recurso de apelación solamente puede ser estudiado el recurso en lo que corresponde a los términos exactos de la demanda estando vedado introducir como se introduce vía recurso de apelación alegaciones en cuanto a los mayores ingresos del obligado teniendo muy en cuenta que ello quiere decir que a la parte apelante le está vedada la posibilidad de introducir hechos nuevos o razones diversas a las ya alegadas en la instancia. Y es por esa razón que algunas de las alegaciones vertidas en el presente recurso no pueden ser ni tan siquiera tomadas en consideración.

Como queda dicho, en nuestro sistema procesal esta rigurosamente vedada la introducción de hechos nuevos en la segunda instancia, por la evidente indefensión que sufriría la parte contraria al no poder rebatirlos ni articular prueba al respecto, de ahí que todos los hechos de carácter impeditivo, extintivo y excluyente, que pueda interesar la parte demandada han de ser excepcionados precisamente en aquella fase procesal y en los momentos oportunos para ello, debiendo estarse por ello a la reiteradísima doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de señalar, por ejemplo en la sentencia de 21/abril/92 , que en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los limites del recurso de apelación, en él 'no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación (en la regulación actual de la apelación en el escrito de formalización), al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

Conforme se expone la situación de una minusvalía aunque en menor grado grado que con anterioridad se dictaminó el 85% en la sentencia anteriormente, y en la actualidad lo es reconocida del 98% , cuya incapacidad era conocida y se tuvo en cuenta a los efectos de la resolución que se pretende modificar toda vez que en la propia resolución se manifestó que ésta sufría una minusvalía del 83%,y la necesidad de un centro de educación especial con ayuda para el aseo personal que ésta no trabajaba y que sufrió una minusvalía que iría aumentando con el tiempo y concluía una modificación se estableció la cantidad de 380 euros mensuales.

La situación actual es la misma con una mayor declaración de minusvalía pero que realmente ya la anterior suponía un reconocimiento de un 85% que supone un reconocimiento importante de esta , y en cuanto a las manifestaciones que se hacen respecto de la menor y de sus mayores necesidades, nada nuevo respecto de su situación puede manifestarse y hay que tener en cuenta que todas las consultas médicas que no estén cubiertas por la atenciones sanitarias, de su cobertura pública, constituyen lo que se denomina gastos extraordinarios, así como la necesidades denominadas y expuestas tales como taxi, nueva silla de ruedas, gafas, o el pago por las medicinas en la contribución que se establece por la seguridad social, y otros gastos farmacéuticos o ortopédicos y evidentemente lo que constituyen calzado y vestuario por el crecimiento de la menor estos estan dentro del concepto de pensión ordinaria de alimentos por lo tanto no se ha acreditado ninguna modificación en la situación de la menor para los efectos de la modificación pretendida y por tanto la situación de la progenitora es la misma y la de la menor salvo en la variación porcentual de la minusvalía ,y no se ha acreditado que ello requiera mayores gastos y se reitera todo lo manifestado por el juzgado en cuanto al concepto de silla de ruedas y aparatos como concepto de gastos extraordinarios, asi como en igual concepto los gastos de logopedia o fisioterapia y que la situación de crecimiento de la menor es un hecho previsible y nos supone una alteración substancial ratificando esta sala toda la valoración que ha efectuado el juzgado al efecto.



QUINTO.- En relación al recurso interpuesto por el progenitor en solicitud de reducción de pensión de alimentos que el el juzgado desestima dado que que manifiesta que la variación no ha sido sustancial ya que hay un acogimiento voluntario el plan de prejubilación conforme la carta de su propia empresa ,y ello es una situación que debe ser confirmada en su totalidad en primer lugar por el propio hecho de la situación y la premisa primera analizada sobre la situación real de la aceptación de la situación de prejubilación y por otra la situación actual de este es decir conforme se acredita y en segundo lugar de lo que resulta acreditado nos encontramos con la situación conforme se expresa por la entidad LLoyds Bank internacional en su escrito de 10 noviembre 2012 donde hay un salario y un complemento de prejubilación que es una parte bruta mensual que junto con la prestación del desempleo le permiten obtener el porcentaje de su salario que figura hasta la jubilación (folio 144 y ss ).

El propio recurrente manifestó el acogimiento a este expediente de regulación de empleo, y como se deduce del propio documento número nueve y siguientes obrante en el folio 144 de las actuaciones donde hay una aceptación de una solicitud de inscripción voluntaria al plan de Pre jubilaciones en los términos antes expuesto supone el mantenimiento de su situación y con la cuantía que percibe por el desempleo +1 prestación en forma de renta mensual o complemento, que juntas le colocan en una situación en primer lugar asumida voluntariamente y en segundo lugar suficiente a los efectos de poder hacer frente a las necesidades de una hija en la situación de esta por lo tanto no procede la alteración substancial que se manifiesta a los efectos de la modificación pretendida de establecer la pensión de alimentos en la cantidad de 255 euros mensuales.

En base anteriormente a lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución por estar ajustada derecho.



SEXTO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Carla , representada por la Procuradora DÑA. ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA, contra D. Ismael , representado por la Procuradora DÑA. ASCENSION PELAEZ DIEZ; y DESESTIMANDO igualmente el recurso de apelación interpuesto por D. Ismael , representado por la Procuradora DÑA. ASCENSION PELAEZ DIEZ contra por DÑA. Carla , representada por la Procuradora DÑA. ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA: ambos recursos frente a la Sentencia de fecha cuatro de Noviembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de MADRID , en autos de MODIFICACION DE MEDIDAS, con el nº 963/12; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución remitiéndose a los fundamentos antes expuestos y sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las causadas ni en la primera ni en la segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a 17-9-2014.