Sentencia Civil Nº 751/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 84/2013 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA , sede Vigo
SENTENCIA: 00751/2014
Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2012 0002386
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000084 /2013
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000179 /2012
Apelante: María Inmaculada
Procurador: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ
Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTERO YAÑEZ
Apelado: VIALMAR GALICIA S.L.
Procurador: ROSA DE LIS FERNANDEZ
Abogado: BALBINO IRISARRI CASTRO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DON JULIO PICATOSTE BOBILLO
y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 751/14
En Vigo, a treinta de diciembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de Juicio Ordinario número 179/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 10
DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 84/2013, en los que es parte apelante : la
demandante DOÑA María Inmaculada , representada por el Procurador don José Ramón Curbera Fernández,
con la dirección del Letrado don José Antonio Ballestero Yañez; y, apelada : la entidad demandada 'VIALMAR
GALICIA, S.L.', representada por la Procuradora doña Rosa De Lis Fernández, con la dirección del Letrado
don Balbino Irisarri Castro.
Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2012 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por María Inmaculada frente a VIALMAR GALICIA, S.L. DEBO CONDENAR Y CONDE NO a ésta a abonar a la actora la cantidad de 35.727,99 # más los intereses legales y costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DOÑA María Inmaculada , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 25 de septiembre para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la cuestión litigiosa, tal como nos llega a esta segunda instancia, deben afirmarse como presupuestos los siguientes: 1º. Es cierto que ha habido incumplimiento de contrato dado que la demandada no llegó ni a comenzar la construcción comprometida en el contrato de permuta de solar por obra futura.

2º. La sentencia de instancia, aun reconociendo que ha habido alteración de circunstancias derivadas de la crisis económica con la consiguiente depreciación de viviendas y solares, descarta la aplicación de la teoría de la claúsula rebus sic stantibus .

3º. No obstante lo anterior, el tribunal de primera instancia sí admite que 'hubo un cambio de circunstancias en la situación económica' que, aunque no comporte la aplicación de la cláusula antes citada, dado que se ha previsto una penalización para caso de incumplimiento y toda vez que este ha sido parcial, es procedente la moderación de aquella.

Incumbe ahora determinar: a) si ha habido un cumplimiento parcial por parte de la promotora demandada; b) si siendo así, qué referencia debe tomarse para la reducción de la penalización prevista en el contrato.



SEGUNDO.- Para valorar si hubo o no cumplimiento parcial y en qué medida, no debe estarse exclusivamente a la relación entre demandante y demandada. No debe olvidarse que una de las partes contratantes, es decir, los cedentes, es plural y que el contrato se considera como un todo unitario. Son varios los cedentes que entregan unas fincas que conjuntamente forman un solar; precisamente lo que la demandante cede, al igual que otros cedentes, es una cuota indivisa. Y el contrato no solo se celebra en un mismo instrumento -escritura de 5-3-2007- con todas ellas sino que, además, y dado que a todos los cedentes, salvo a uno, se le iban a entregar cuotas indivisas de las viviendas de futura construcción, expresamente se acordó que, con la finalidad de poder entregar las viviendas y anexos de forma íntegra y en plena propiedad, era necesario que los cedentes procedieran simultáneamente al otorgamiento de la escritura de entrega a la compra de la cuota indivisa necesaria, en cada caso, para completar así el 100% de la propiedad.

El grado de cumplimiento de la promotora debe, por lo tanto, verse en función del contrato en su totalidad y no tomando como medida la parte que correspondía a cada cedente en razón a su cuota, porque ello no sería justo al no reflejar la medida real de lo verdaderamente entregado y efectivamente cumplido por la demandada. Para hacer su alegación de mínimo cumplimiento, dice la actora y apelante que la entrega de 3.893,80 euros es porción mínima respecto del valor de la cuota indivisa - 34.519,80 euros - que la promotora había de entregarle.

Pero la realidad, desde la perspectiva del contrato en su totalidad, es que de la contraprestación total estipulada que la demandada debía abonar era de 691.163,92 euros, pagó 484.929,87 euros según dice en la contestación a la demanda sin que tal dato haya sido contradicho en momento alguno (audiencia previa) por la actora. Siendo así, en modo alguno puede decirse que el cumplimento haya sido mínimo o insignificante, con lo que se desvanece la razón de su impugnación.

Dicho lo anterior, importa afirmar y concluir que hay que estar a lo que dispone el art. 1154 del CC que es de aplicación cuando hay un incumplimiento irregular o parcial ( STS de 29-12-2009 ). El precepto se basa en una razón de equidad según la cual a quien cumple en parte, es decir, a quien ya ha realizado actos de cumplimiento no debe serle impuesta la misma pena que a quien nada hace.

Según una ya antigua jurisprudencia ( SSTS de 8-1-1945 y 1-12-1965 ) la moderación es forzosa para el tribunal si se ha producido un cumplimiento parcial o irregular, y ello con independencia de que haya habido buena o mala fe por parte del deudor ( STS de 21-5-1948 ).



TERCERO.- Para el caso de incumplimiento imputable a la demandada, el contrato de 5-3-2007 establecía como segunda opción de la cláusula penal -la que es objeto de litis- la entrega por parte de la promotora de la parte de precio que se entiende entregado por este otorgamiento 'duplicada en concepto de penalización'; de su redacción resulta que la penalización es toda la cantidad, la suma resultado de la duplicidad (69.039,6 euros), y no solo de los 34.519.80 euros. Adviértase la diferencia de redacción con la penalización prevista para el caso de incumplimiento respecto de doña María Inmaculada donde la penalización se centra y acota en el cincuenta por ciento de 120.000 euros. Por tanto, no podemos entender que la juzgadora de instancia a la hora de reducir la cuantía de la penalización tome en consideración el total que representa la cantidad duplicada.

Pero también es cierto que separadamente debe ser incluida la cantidad abonada por Vialmar Galicia S.L. a la demandante, Sra. María Inmaculada , en concepto de IVA (2.416,39 euros), porque en modo alguno puede englobarse en la penalización para ser sometido a su mismo tratamiento; así lo ha entendido la jurisprudencia que ha advertido que lo que el tribunal ha de modificar es la pena, de suerte que el art. 1154 del CC no comprende aquellos conceptos o cantidades que tenían que ser restituidas por el deudor en caso de resolución ( STS 2-7-2010 ). En este extremo sí debe ser estimado el recurso, de manera que la demandada habrá de abonar, el 50% del precio debido duplicado y el importe correspondiente al IVA, los 2.416,39 euros dichos, lo que hace un total de 36.936,19 euros.

Sobre la cuantificación de la reducción nada hemos de rectificar, pues no debe olvidarse que la previsión contractual de penalización se ha previsto para los casos en que el incumplimiento fuere imputable a la demandada, y en este caso la sentencia está tomando en consideración el cambio de circunstancias y contexto económico en que se celebró el contrato como consecuencia de la depreciación de viviendas y solares que el perito ha cifrado entre un 30 y un 40%. Es decir, que el incumplimiento no es atribuible a dolo o negligencia de la parte demandada, por lo que la reducción que lleva a cabo la sentencia de instancia es ponderada y no merece reproche ni rectificación.



CUARTO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2012 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por María Inmaculada frente a VIALMAR GALICIA, S.L. DEBO CONDENAR Y CONDE NO a ésta a abonar a la actora la cantidad de 35.727,99 # más los intereses legales y costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DOÑA María Inmaculada , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 25 de septiembre para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En la cuestión litigiosa, tal como nos llega a esta segunda instancia, deben afirmarse como presupuestos los siguientes: 1º. Es cierto que ha habido incumplimiento de contrato dado que la demandada no llegó ni a comenzar la construcción comprometida en el contrato de permuta de solar por obra futura.

2º. La sentencia de instancia, aun reconociendo que ha habido alteración de circunstancias derivadas de la crisis económica con la consiguiente depreciación de viviendas y solares, descarta la aplicación de la teoría de la claúsula rebus sic stantibus .

3º. No obstante lo anterior, el tribunal de primera instancia sí admite que 'hubo un cambio de circunstancias en la situación económica' que, aunque no comporte la aplicación de la cláusula antes citada, dado que se ha previsto una penalización para caso de incumplimiento y toda vez que este ha sido parcial, es procedente la moderación de aquella.

Incumbe ahora determinar: a) si ha habido un cumplimiento parcial por parte de la promotora demandada; b) si siendo así, qué referencia debe tomarse para la reducción de la penalización prevista en el contrato.



SEGUNDO.- Para valorar si hubo o no cumplimiento parcial y en qué medida, no debe estarse exclusivamente a la relación entre demandante y demandada. No debe olvidarse que una de las partes contratantes, es decir, los cedentes, es plural y que el contrato se considera como un todo unitario. Son varios los cedentes que entregan unas fincas que conjuntamente forman un solar; precisamente lo que la demandante cede, al igual que otros cedentes, es una cuota indivisa. Y el contrato no solo se celebra en un mismo instrumento -escritura de 5-3-2007- con todas ellas sino que, además, y dado que a todos los cedentes, salvo a uno, se le iban a entregar cuotas indivisas de las viviendas de futura construcción, expresamente se acordó que, con la finalidad de poder entregar las viviendas y anexos de forma íntegra y en plena propiedad, era necesario que los cedentes procedieran simultáneamente al otorgamiento de la escritura de entrega a la compra de la cuota indivisa necesaria, en cada caso, para completar así el 100% de la propiedad.

El grado de cumplimiento de la promotora debe, por lo tanto, verse en función del contrato en su totalidad y no tomando como medida la parte que correspondía a cada cedente en razón a su cuota, porque ello no sería justo al no reflejar la medida real de lo verdaderamente entregado y efectivamente cumplido por la demandada. Para hacer su alegación de mínimo cumplimiento, dice la actora y apelante que la entrega de 3.893,80 euros es porción mínima respecto del valor de la cuota indivisa - 34.519,80 euros - que la promotora había de entregarle.

Pero la realidad, desde la perspectiva del contrato en su totalidad, es que de la contraprestación total estipulada que la demandada debía abonar era de 691.163,92 euros, pagó 484.929,87 euros según dice en la contestación a la demanda sin que tal dato haya sido contradicho en momento alguno (audiencia previa) por la actora. Siendo así, en modo alguno puede decirse que el cumplimento haya sido mínimo o insignificante, con lo que se desvanece la razón de su impugnación.

Dicho lo anterior, importa afirmar y concluir que hay que estar a lo que dispone el art. 1154 del CC que es de aplicación cuando hay un incumplimiento irregular o parcial ( STS de 29-12-2009 ). El precepto se basa en una razón de equidad según la cual a quien cumple en parte, es decir, a quien ya ha realizado actos de cumplimiento no debe serle impuesta la misma pena que a quien nada hace.

Según una ya antigua jurisprudencia ( SSTS de 8-1-1945 y 1-12-1965 ) la moderación es forzosa para el tribunal si se ha producido un cumplimiento parcial o irregular, y ello con independencia de que haya habido buena o mala fe por parte del deudor ( STS de 21-5-1948 ).



TERCERO.- Para el caso de incumplimiento imputable a la demandada, el contrato de 5-3-2007 establecía como segunda opción de la cláusula penal -la que es objeto de litis- la entrega por parte de la promotora de la parte de precio que se entiende entregado por este otorgamiento 'duplicada en concepto de penalización'; de su redacción resulta que la penalización es toda la cantidad, la suma resultado de la duplicidad (69.039,6 euros), y no solo de los 34.519.80 euros. Adviértase la diferencia de redacción con la penalización prevista para el caso de incumplimiento respecto de doña María Inmaculada donde la penalización se centra y acota en el cincuenta por ciento de 120.000 euros. Por tanto, no podemos entender que la juzgadora de instancia a la hora de reducir la cuantía de la penalización tome en consideración el total que representa la cantidad duplicada.

Pero también es cierto que separadamente debe ser incluida la cantidad abonada por Vialmar Galicia S.L. a la demandante, Sra. María Inmaculada , en concepto de IVA (2.416,39 euros), porque en modo alguno puede englobarse en la penalización para ser sometido a su mismo tratamiento; así lo ha entendido la jurisprudencia que ha advertido que lo que el tribunal ha de modificar es la pena, de suerte que el art. 1154 del CC no comprende aquellos conceptos o cantidades que tenían que ser restituidas por el deudor en caso de resolución ( STS 2-7-2010 ). En este extremo sí debe ser estimado el recurso, de manera que la demandada habrá de abonar, el 50% del precio debido duplicado y el importe correspondiente al IVA, los 2.416,39 euros dichos, lo que hace un total de 36.936,19 euros.

Sobre la cuantificación de la reducción nada hemos de rectificar, pues no debe olvidarse que la previsión contractual de penalización se ha previsto para los casos en que el incumplimiento fuere imputable a la demandada, y en este caso la sentencia está tomando en consideración el cambio de circunstancias y contexto económico en que se celebró el contrato como consecuencia de la depreciación de viviendas y solares que el perito ha cifrado entre un 30 y un 40%. Es decir, que el incumplimiento no es atribuible a dolo o negligencia de la parte demandada, por lo que la reducción que lleva a cabo la sentencia de instancia es ponderada y no merece reproche ni rectificación.



CUARTO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Que al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por doña María Inmaculada , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario número 179/12 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de esta ciudad y, en consecuencia, la elevamos a la cantidad de 36.936,19 euros la cantidad que ha de ser abonada por la demandada.

No se hace condena en cuanto a las costas del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.