Sentencia Civil Nº 751/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 999/2014 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 751/2015

Barcelona, 26 de octubre de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)

María José Pérez Tormo

Rollo n.: 999/2014

Modificación Medidas Supuesto Contencioso Nº 345/2012

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona

Apelante: Pablo Jesús

Abogado: Ramón Tamborero Del Pino

Procurador: Angel Joaniquet Tamburini

Apelado: Inés

Abogado: M. Teresa Gallardo Iglesias

Procurador: Maria Del Carme Cararach Gomar

Y El Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 24 de abril de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Desestimandola demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador D. Angel Joaniquet Ibarz en nombre y representación de D. Pablo Jesús asistido por el Letrado D. Ramón Tamborero del Pino contra Dª Inés representada por la Procuradora Dª Mª Carme Garrach Gomar y asistida por la Letrada Dª Silvia Giménez Salinas. Declarando no haber lugar a la modificación de medidas instada por el actor D. Pablo Jesús sobre pensión de alimentos, pensión compensatoria y régimen de visitas si bien sobre el régimen de visitas de los dos hijos menores de edad estos podrán de acuerdo con el padre fijar el que consideren conveniente, a falta de acuerdo se mantiene el fijado en la Sentencia de fecha 10 de diciembre de dos mil siete con carácter subsidiario.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20/10/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada insistiendo en lo por el mismo solicitado en su demanda, a saber, entiende que la pensión de alimentos para los tres hijos que aún continúan estudiando y que cuentan con veinticinco, dieciocho y dieciseis años de edad, sea de 750 más colegio en régimen de media pensión y estudios universitarios. 'De acudir los hijos en común a una universidad privada, el previo acuerdo del Sr. Pablo Jesús para el abono íntegro de tal formación, será necesario. Mutua médica privada de los hijos en común. Aquellos gastos extraordinarios que se devenguen y sobre los que exista previo y mutuo acuerdo entre los progenitores para su realización'. En segundo lugar interesa que se acuerde la extinción de la prestación compensatoria con efectos retroactivos al momento de presentación de la demanda 'inicial de divorcio'.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen concreto del caso de autos diremos que esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

Por lo que respecta al tema de la pensión de alimentos en el caso vemos que en el convenio de divorcio judicialmente homologado por la sentencia de 10-12-2007 , las partes acordaron que el padre se haría cargo de los gastos ordinarios de los hijos 'pagando directamente el importe íntegro de los recibos de la escuela y de los futuros estudios que puedan hacer, ya sean universitarios o no. Pagando directamente a sus hijos la semanada que tienen establecida. Pagando directamente los gastos de psicólogo, dentista, los extraescolares como las excursiones, libros, etc., los profesores particulares que en cualquier momento puedan necesitar y otras actividades que puedan hacer. pagando directamente los seguros de la moto o automóvil . Pagando directamente a la Sra. Inés , dentro de los primeros cinco días de cada mes la cantidad de 2500 €. esta cantidad de aumentará anualmente de conformidad con el IPC que publica el INE u organismo que lo pueda sustituir. Los gastos extraordinarios que en cualquier momento puedan surgir serán decididos de común acuerdo entre los cónyuges y se pagarán de conformidad a los ingresos de cada uno, en el momento presente los asumirá al 100 % el padre.

En la demanda origen de las presentes actuaciones alegaba que se dedica al sector de la promoción y construcción inmobiliaria, la cual está en crisis. Que en 2007 declaró unos rendimientos de trabajo netos de 76.360,08 más 36.173,27 del capital mobiliario, ingresos que se redujeron en 2010 a 55.984,64 de rendimientos de trabajo más 1664,92 de capital mobiliario. Decía que al convenio llevaba doble contabilidad ya que en época de bonanza económica se posibilitaba lo que en cículos mercantiles era conocido como 'jugar con el pasivo'. Alegaba asímismo que Construcciones Betland SL en diciembre de 2007 tenía catorce trabajdores y en 2010 solo uno; que tiene la empresa deudas con distintas entidades bancarias y que la casa la tiene a la venta desde septiembre de 2011.

Pues bien, vemos que las partes otorgaron capitulaciones, pasando del régimen de separación de bienes a gananciales en 2001 ; en 2006 volvieron a la situación anterior y liquidaron los gananciales, quedando la esposa propietaria de la vivienda de la CALLE000 que era la familiar, la de Pelayo, parking de la misma finca y 486.130.71 en dinero aportado en su día.. También le cedió el 40% de las participaciones de 'Sucesores de Andre van Der Plassche ,SL', sociedad que explotaba el instituto capilar que giraba como 'Instituto Saint Antoine de Paris', entidad de la que cobraba la misma una nómina de 1.500 €.

El apelante paga la cuota mensual del préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda de la CALLE000 , 3.383,53 €. Según la Sra. Inés , si se le adjudicó en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales fué porque aquél le debía 786.130,71 €. Dicha finca la ha alquilado porque solo de comunidad de propietarios por cuotas ordinarias y derramas, en el año 2011 pagó 1260,29 (fol.350).

Es socio de diferentes sociedades. Malicega SL , según las cuentas anuales de 2010, es una empresa holding que a su vez participa en diversas sociedades, seis, todas ellas sitas en Francia y de las que es socio único en su mayoría. Tiene un patrimonio neto a nivel fiscal de 2.143.216,63 € y un capital de 600.000.Construcciones Betland SL, Optimum Sol, SL que no tiene actividad aunque por el doc 22 aportado por el mismo , sí hizo el depósito legal. Aruba 21 SL tuvo beneficios de 82.000. Global Galileo, de la que él es titular del 99% e inició su actividad en 2010. Constructec tiene un activo circulante de más de 1.500.000. Turonet tiene un activo de más de 1.900.000. Menhir otro activo con más de 3,6 millones de euros. Crehabitat con un activo de casi 600.000, con lo que resulta que los flujos financieros entre tales entidades impiden ver de manera transparente la verdadera capacidad financiera de las mismas. Consta en el fol.575 un informe técnico económico valorativo de la situación societaria aportado el 11-12-2012 que concluye que según lo analizado y en base a la documentación aportada se puede concluir que el está en proceso de descapitalización de la empresa holding española con traspaso de flujos monetarios a Francia, y que a pesar de ello y viendo la evolución de estos flujos de capital la situación patrimonial global no ha empeorado.

Ha participado en diversos viajes de grupo que organiza una empresa para aficionados a las 'Harly Davidson' con la que ha ido a Argelia, Argentina, Africa Central e Israel, para acreditar lo cual se aportaron las fotografías obrantes en el doc. 30 .En el fol.1492 consta el IRPF 2011 del que se desprende que declaró unos rendimientos netos de trabajo de 79.606,23 y de capital mobiliario 565,23.

La vivienda que quiere vender y que se adjudicó en capitulaciones tiene un valor de 769.666,95 según la valoración de la escritura y no tiene ninguna carga.

En el escrito de oposición al recurso la demandada aportó un documento consistente en una página web do0nde aparece el apelante publicitando sus negocios inmobiliarios y adjunta información y fotografías de promociones que tiene en la Cerdanya francesa y cerca de París (fol.1271)

En cuanto a la situación económica de la demandada como dijimos, trabajó en el local de la calle Pelayo que después se adjudicó, y según manifiesta ya no trabaja. Consta sin embargo un informe de detective de 24-1-2012 que concluye que sigue trabajando en el mismo sin constar oficialmente. Continúa dirigiendo y gestionando el instituto, centro capilar que está vinculado a 'Promociones Devere,SL' cuyo objeto social nada tiene que ver con el sector capilar y cuya única socia es Josefina . Según la demandada, asfixiada económicamente en 2010 cedió el uso del local a la Sra. Josefina suscribiendo un contrato de colaboración entre la empleadora y ella, por la que le cedía a aquélla el uso del local donde se explotaba el negocio de estética de Sucesores de Marco Antonio (que causó baja censal en 20 de junio de 2009) . Dice que ella va a enseñarle, aunque sólo acude al centro de forma puntual. Paga 2.300 € de la vivienda que tiene alquilada y donde vive con sus hijos. Consta al fol.1586 una certificación de Vida Caixa donde se informa que a 10-6-2013 que tiene un Plan de Pensiones y un Fondo de Pensiones con un saldo de 44.315,55 y unos derechos consolidados posteriores a enero de 2077 de 7.972,37. Está de alta en autónomos desde 30-6-2009. En 2007 declaró unos rendimientos netos de trabajo de 30.901,30 € y en 2010, 18.000.

En cuanto a los gastos de educación de los tres hijos que conviven con la madre son : Nicolas estudia Ingenieria Mecanica en la Escuela Universitaria Salesianos de Sarria, 6096,85/año, 508,07/mes. Raquel en el al Liceo Frances,2052 al trimestre incluida media pensión, 684/mes y Luis Francisco también va al mismo centro, 1802 al trimestre con media pensión,600/mes. Los libros supusieron un coste de 401,51€, el basquet dos pequeños, 285 y la mutua privada con Sanitas 469,02/mes. Con el escrito de oposición la demandada aportó documentación acreditativa de que los hijos ya no acuden a comedor escolar.

En estas circunstancias no habiendo acreditado el apelante un cambio sustancial de sus ingresos en relación a los que tenía al convenio, máxime cuando el mismo reconoce que no puede hacerlo al llevar entonces contabilidad 'B', y que ya no ha de pagar la pensión de la hija mayor ni el comedor escolar, estimamos que el mantenimientos de las pensiones es incuestionable, lo que nos lleva a la desestimación del motivo de recurso que se examina.

TERCERO.- En cuanto a la prestación compensatoria, el art. 233-18 CCC establece que la prestación compensatoria en forma de pensión solo puede modificarse para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga. Ha de partirse siempre de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria dando cierta prevalencia a los acuerdos a que llegaron los cónyuges, o anterior resolución sobre el particular, sin olvidar la edad y estado de salud de los interesados, su cualificación profesional, la dedicación prestada a la familia y colaboración con el otro cónyuge y en fin, los medios económicos de que disponen uno y otro para mantener no sólo sus necesidades materiales, sino el nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, por ello, aun cuando se determina que la pensión compensatoria ha de ser disminuida o incluso suprimida si se dan las circunstancias previstas en los indicados preceptos, si quien la percibe pasa a mejor fortuna o quién la paga pasa a peor fortuna, ha de recordarse que la finalidad de la pensión por desequilibrio es el restablecimiento de la igualdad económica entre los cónyuges, por referencia al momento de la ruptura matrimonial ,que palia la situación de empeoramiento que sufre un cónyuge en relación con la posición del otro, y con la situación gozada en el matrimonio.

En el caso en el convenio se pactó en 2500 €. 'Los ingresos salariales de la Sra. Inés provienen del negocio de estética en el cual participa su marido, con un 60%, siendo ella la propietaria del restante 40%, se pacta especialmente que en el supuesto de que el Sr Pablo Jesús decidiera prescindir de los servicios como gerente de la Sra. Inés , la despidiera, o de cualquier forma le impidiera poder desarrollar su trabajo, este se compromete a aumentar la pensión compensatoria en el importe que cobre del salario más las cargas de la seguridad social, con tal de que ésta no vea minadas sus expectativas económicas'. Pues bien de lo expuesto en el anterior fundamento vemos que por un lado, el apelante no ha acreditado una disminución de ingresos, y por otro que la demandada no los ha aumentado, pues los que tiene provienen de lo anteriormente acordado, bien el la liquidación de los gananciales, bien como consecuencia de lo previsto en el propio convenio. Y si tenemos en cuenta que el matrimonio tuvo una duración de veintiún años, durante los cuales la misma se dedicó principalmente la cuidado de la familia y del hogar, es por lo que debemos confirmar el pronunciamiento impugnado.

CUARTO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pablo Jesús , contra la sentencia de fecha 24-4-2014, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 15 de los de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.