Sentencia CIVIL Nº 751/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 558/2016 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00751/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2015 0025593
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000558 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000990 /2015
Recurrente: Matilde
Procurador: RAMON MARIO PIÑOL LÁZARO
Abogado: ALBERTO PARDINA CANCER
Recurrido: Felicisimo
Procurador: BEGOÑA URIARTE GONZALEZ
Abogado: ALTAMIRA GONZALO VALGAÑON
SENTENCIA NÚMERO: 751/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
MAGISTRADOS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a dos de Diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº. 990/2015, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN)
Nº. 558/2016, en los que aparece como parte apelante, Dª. Matilde
, representada por el Procurador de los
tribunales, D. RAMÓN- MARIO PIÑOL LÁZARO, asistido por el Abogado D. ALBERTO PARDINA CÁNCER,
y como parte apelada, D. Felicisimo , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. BEGOÑA
URIARTE GONZÁLEZ, asistido por la Abogada Dª. ALTAMIRA GONZALO VALGAÑÓN, y

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 6 de Abril de 2016 se dictó sentencia en el curso del proceso de modificación de medidas instado por el Sr. Felicisimo ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad contra doña Matilde , que tenía por objeto la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar, petición a la que se opuso la parte demandada.

El fallo de la sentencia establecía que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Uriarte González, en nombre y representación de Don Felicisimo frente a Doña Matilde , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 9 de diciembre de 2008 en autos 1.336/2008, limitando hasta el 30 de Septiembre de 2017 la atribución a la Sra. Matilde del uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares, sitos en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , esc. DIRECCION001 NUM001 de Zaragoza, fecha en la que la demandada y las hijas que con ella convivan deberán haber desalojado la citada vivienda, dejándola libre, vacua y expedita a fin de proceder a su venta por el precio que determinen las partes de común acuerdo, o que el que fije un agente de la propiedad inmobiliaria elegido por las mismas, o en su defecto el precio medio de los determinados por un agente de la propiedad inmobiliaria designado libremente por cada una.

Permanecen inalterables el resto de los pronunciamientos de la citada sentencia de divorcio.

Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.



SEGUNDO : Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la señora Matilde por escrito de fecha 23 de Mayo de 2016 en el que se solicitaban la revocación de la sentencia acordando el mantenimiento del derecho de uso fijado, o subsidiariamente se fije hasta una fecha en que previsiblemente la hija menor acabe sus estudios, y en todo caso sin proceder a la venta judicial forzosa y al desalojo de ésta como copropietaria.

Admitido a trámite, se dio traslado del mismo a la contraparte quien se opuso por escrito de fecha 30 de Junio de 2016 solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sección Segunda para su resolución, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sala y comparecidas las partes se incoó rollo de apelación, designándose Magistrado Ponente, y no habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba por ninguna de las partes, ni considerado necesaria la celebración de Vista, por resolución de fecha 22 de Septiembre de 2016 quedaron los autos para deliberación y votación en fecha 29 de Noviembre.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en este incidente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se discute el alcance temporal del derecho de uso de la vivienda familiar fijado tras la sentencia de instancia, una vez accedido a la modificación acordada. Inicialmente viene a cuestionarse la existencia de la alteración esencial base de tal modificación, entendiendo que el expuesto por la sentencia no atiende el hecho de las compensaciones o renuncias verificadas por la recurrente a la hora de configurar el acuerdo sobre la atribución indefinida del derecho de uso, y que por consiguiente es contraria al principio de autonomía de la voluntad.

Esta Sala ya expuso como sostiene la sentencia de instancia que el legislador aragonés no quiso tras la redacción del actual 81.3 CDFA, dejar en la indeterminación temporal la atribución del derecho de uso, que normalmente es fuente de conflictos y además introduce alteraciones en el régimen común de copropiedad. De tal modo que estableció la regla de una atribución del derecho temporal, cuya duración, caso de discrepancia resuelve el Juez con base a unos parámetros. No se discute que esta norma no existía al tiempo en que se aprobó el convenio, por lo que consecuentemente el cambio normativo sí supone una alteración sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de resolverse la cuestión en el curso del proceso principal.

Las interpretaciones que se hacen por la recurrente de los términos del convenio, de su gestión y de las compensaciones que a favor de la contraparte generó la concesión del mencionado derecho, no pasan de ser meramente subjetivas, huérfanas de actividad probatoria, por lo que como se sostiene en la instancia deben de ser desestimadas.



SEGUNDO .- La segunda de las cuestiones objeto del recurso versa sobre la determinación de la duración fijada, que se solicita se amplíe hasta que la hija menor termine previsiblemente sus estudios de medicina. Entendemos que la propuesta peca de indefinición, que es lo que el legislador, al regular esta cuestión ha querido evitar. Por otro lado los términos de esa previsibilidad supondría elevar la duración del derecho de uso por encima de los standards habituales, atendiendo las circunstancias del presente caso que no son extrañas. La recurrente ha gozado del derecho de uso exclusivo de la vivienda desde el año 2008, y durante ese tiempo la contraparte pese a compartir los gastos que gravan la propiedad del bien no lo ha podido disfrutar. Entendemos que la duración fijada atiende a tales hechos y en ese sentido la extensión del derecho como hace la sentencia hasta el 30 de septiembre de 2017 responde a las previsiones del artículo del Código de Derecho Foral mencionado, debiendo también en este punto desestimarse el recurso.



TERCERO.- Resulta objeto de apelación la previsión de venta judicial forzosa y las condiciones a tal fin fijadas para ello en la resolución combatida. El recurso debe prosperar. El art 81.4 CDFA viene a recoger novedosamente la posibilidad del Juez de venta de la vivienda familiar, pero no en todo caso, sino condicionada a la necesidad de que lo impongan unas adecuadas relaciones familiares. En el presente caso, la resolución de instancia no motiva qué concretas necesidades familiares fuerzan a la venta forzosa de la vivienda, ni porqué debe de verificarse en los términos que allí se reseñan, al margen de una genérica e hipotética obstaculización del derecho de cada comunero a pedir la extinción del régimen de comunidad. Y si bien es cierto que en el ámbito doctrinal se han reseñado algunos ejemplos en que las adecuadas relaciones familiares aconsejan la necesidad de tal venta (por ejemplo en supuestos de custodia compartida de hijos menores para cubrir las necesidades de duplicidad de vivienda) o que incluso esta Sala ha reconocido esa posibilidad en razones de urgencia (problemas económicos acuciados por la ruptura familiar cuando el único bien del activo consorcial es la vivienda familiar), en el presente caso habida cuenta la edad de las hijas y la ausencia de una acreditada urgencia, no encontramos motivo para acudir a tal posibilidad.



CUARTO .- Se recurre igualmente el desalojo acordado. Esta Sala también de modo reiterado, y en el recurso se citan varias de las resoluciones acordadas en ese sentido, ha expuesto que los Juzgados de familia al tratar este tema, sólo se pronuncian sobre la duración del derecho de uso de la vivienda familiar (art. 81.3 CDFA). Al término del mismo, que es lo que debe de entenderse se acuerda en la sentencia, en los supuestos de condominio o de copropiedad, como el presente, lo que concurre a continuación es un derecho de cada comunero o copropietario a usar de la cosa común conforme a su destino de modo que no impida el uso del otro copropietario, tal y como al efecto prevé el genérico art. 394 CC ( Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho ).

Por consiguiente tratándose de un comunero o copartícipe la recurrente y de otro comunero o copartícipe el recurrido, no hay propiamente un derecho de lanzamiento o desalojo del bien común, pues ello conduciría al sinsentido de que ninguno de los comuneros puede utilizar la cosa común conforme al destino que le es propio. Lo que no cabrá es por el antiguo usuario impedir el derecho del otro copartícipe a usar la cosa conforme a su destino si así lo solicitare.

Por consiguiente el desalojo del que habla la sentencia de instancia que se aduce debe de entenderse en términos de extinción del derecho de uso, y en consecuencia, retorno del régimen normal de comunidad.



QUINTO .- Dada la índole de la materia de recurso, que afecta a la relación entre hijos y progenitores, no se hace expresa imposición de las costas generadas por el presente recurso. ( Artículo 398 en relación al 394 de la ley de enjuiciamiento civil ).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Matilde contra DON Felicisimo y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad de 6 de Abril de 2016 , debemos revocar y revocamos la misma en el único extremo relativo a la venta forzosa de la vivienda y condiciones de la misma que quedan sin efecto, matizando lo que debe entenderse por desalojo de la vivienda familiar, en los términos expuestos por la presente resolución, debiendo confirmarla en el resto de extremos, sin hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Se acuerda la devolución del depósito en su caso constituido por la parte recurrente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la sucursal 8005 de Banco de Santander, sita en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Así por esta nuestra resolución de la que se llevará testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando esta Sección Segunda celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.