Sentencia CIVIL Nº 751/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 40/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 751/17
Barcelona, veinte de septiembre de dos mil diecisiete
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Mª José Pérez Tormo
M. Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 40/2017
Modificación de medidas (unión matrimonial) n.: 576/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 8 de Rubí
Objeto del recurso: improcedencia de la suspensión de las visitas
Motivo del recurso: error en la apreciación de la prueba
Apelante: Segundo
Abogado: E. Abad Calvo
Procurador: J. Izquierdo Colomer
Apelado: Belinda
Abogado: A. C. Gil Pallarès
Procurador: M. Santín Perarnau
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA 2.1 El día 7 de septiembre de 2015 la Sra. Belinda presentó demanda de modificación de medidas en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se suspenda el régimen de visitas (petición que después es retirada en juicio) o subsidiariamente, que se lleve a cabo en Punto de Encuentro. Relata que, divorciados los litigantes por sentencia de 2012, el padre tenía visitas un fin de semana al mes, pero faltó la relación durante mucho tiempo y la hija, Encarnacion , nacida en 2005, se ha negado a los contactos, sufriendo ataques de ansiedad. El psicólogo refiere maltrato psicológico y negligencia en el ejercicio de la responsabilidad parental por parte del Sr. Segundo .

El Sr. Segundo contesta y alega que la madre ha puesto trabas a la relación con la hija y en febrero y marzo de 2015 las visitas fueron cordiales. Sostiene que el informe pericial es parcial, al no haber contado con su intervención.

2.2 Se ha acumulado demanda presentada por el Sr. Segundo el 4 de noviembre de 2015 en la que solicita que se le atribuya la custodia de la menor, con visitas para la madre, pago a su cargo de 250 euros de alimentos y asunción por la madre de desplazarse a Canarias para la visita mensual y a su cargo.

Subsidiariamente, pide que la madre se desplace a Canarias con la menor en las visitas y se reduzca su obligación de pago de alimentos a 250 euros al mes, por el nacimiento de su nuevo hijo. Relata que siempre ha habido problemas a la hora de relacionarse con la hija, con impedimentos de la madre. Sostiene que la niña se muestra triste y estará mejor con su nueva pareja y hermano. Aporta datos económicos.

El Ministerio Fiscal se reserva el informe.

La Sra. Belinda contesta y dice que el padre nunca ha incumplido ni rigurosa, ni satisfactoriamente el régimen de visitas, no ha estado presente regularmente en la vida de la menor. Añade que a partir de la visita de marzo de 2015 la menor ha sufrido ataques de ansiedad. Se opone también a la disminución de la pensión pues aun admitiendo que el padre pueda tener más gasto por el nacimiento de otro hijo, ella también los ha visto incrementados (alquiler, gastos de actividades extraescolares de la hija) y el padre tiene un sueldo de 3.500 euros al mes.

2.3 La Sentencia recurrida, de fecha 4 de octubre de 2016 , acoge las orientaciones del EATAF y, en cuanto a los alimentos, considera que no se deben afectar los derechos económicos de Encarnacion por el nacimiento de otro hermano y no se han probado los ingresos del padre, mientras que la madre justifica más gastos. En suma, la juez estima parcialmente la demanda formulada por la Sra. Belinda y acuerda la modificación del régimen de comunicación establecido por Sentencia de 21 de julio de 2014 que modificó la sentencia de 17 de diciembre de 2012 de modificación de medidas de guarda y custodia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. 8 de Rubí , debiéndose reiniciar los contactos paternofiliales en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio materno, y ello durante los primeros seis meses, condicionando el incremento de los mismos (a realizar en ejecución de sentencia) a la vista de los informes positivos emitidos por el Punto de Encuentro y del EATAF, en cuyo momento podrán valorar la posibilidad no solo de su incremento sino de realización de los contactos en el Punto de Encuentro del domicilio paterno; sin hacer expresa condena en costas. Desestima la demanda formulada por el Sr. Segundo y absuelve a la antedicha demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa condena en costas al demandante.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN El recurrente Sr. Segundo argumenta que se incurre en error en la valoración de las pruebas, que está probado que la madre no es apta para cuidar de la hija y que el beneficio de la menor requiere un cambio de guarda. Sostiene que durante un año ha venido a intentar las visitas, sin resultado, y que el Punto de Encuentro sería insuficiente (dos horas o sábado o domingo). Añade que no se establece régimen de navidad, semana santa y verano. Pide, por último, que no se le impongan las costas.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelada se opone y defiende la sentencia. Sostiene que no concurre un cambio sustancial de circunstancias y que es adecuado fijar visitas en Punto de Encuentro. Afirma que el trastorno de clara no ha sido provocado por la madre. Añade que no se ha probado empeoramiento económico que justifique una reducción de los alimentos y que es correcta la imposición de costas procesales.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto se ha registrado en la Sección el día 20 de febrero de 2017. No se ha practicado prueba y se ha señalado el día 19 de septiembre de 2017 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

LA PETICIÓN DE GUARDA PATERNA Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a confirmar, en lo que se refiere al sistema de guarda, que Encarnacion debe seguir conviviendo con su madre.

El psicólogo Sr. Belarmino recoge que durante largos periodos (dos años, 15 meses) se habían interrumpido las visitas y que Encarnacion presenta una inadaptación general muy elevada e insatisfacción escolar y social, notable insatisfacción familiar y se encuentra inmersa en el conflicto entre los padres. El perito recoge 'elementos' y 'criterios' de veracidad compatibles con situaciones vividas de malos tratos, pero estos datos no han sido debidamente contrastados y no se sustentan en una base científica contrastable, ni en otros elementos de juicio. Sin embargo, el psicólogo concluye que la menor sufre un trastorno mixto ansioso-depresivo y trastorno de ansiedad no especificado y recomienda revisar el régimen de visitas, lo que es suficiente.

El diagnóstico de ansiedad viene corroborado en diversos documentos médicos (f.27, 28, 38, 39, 53, 59, 66, 67, 574, 576, 578), incluso pánico (f.60) y, aunque la madre presenta carencias en cuanto a alejar a la menor del conflicto y de sus propios miedos, otorgar ahora sorpresivamente la guarda al padre es inviable, porque produciría mucho sufrimiento en la menor.

El psicólogo Sr. Eliseo relata las dificultades que narra el padre de una relación normalizada, recoge buenas cualidades de parentalidad del Sr. Segundo , pero no atiende al rol materno, ni al mal estado actual de la menor, ni deduce que éste sea debido a las interferencias maternas, ni que se pueda solucionar con una guarda monoparental paterna.

El informe escolar del curso 2014-2015 refleja que la niña ha presentado frecuentes altibajos en la escuela. Encarnacion no goza de la mejor salud física y psicológica.

El informe del EATAF de abril de 2016 pone de manifiesto que la madre proyecta temores propios y lleva a cabo actuaciones sobreprotectoras que transmiten angustia a la menor y no la preservan del conflicto, presenta desconfianza y rabia respecto al padre; el padre también trasmite rabia y dolor hacia la madre, presenta un proyecto parental idílico que minimiza las emociones de la hija y las dificultades que podría tener un cambio de custodia. La menor está implicada en el conflicto, reacciona mal cuando se trata el tema del padre (baja la mirada, utiliza monosílabos) y mantiene seguimiento con el CSMIJ.

El padre se muestra coherente en juicio, pero no tiene en cuenta las dificultades emocionales para Encarnacion de lo que pretende, que el EATAF destaca y la Sala comparte.

Con estos datos, trasladar a la menor a Canarias es inviable.

EL RÉGIMEN RELACIONAL La intensa litigiosidad que ha existido entre los litigantes pone de manifiesto grandes dificultades.

En Auto de la Sala de 4 de febrero de 2015 establecimos, en ejecución de sentencia, que 'una vez se haya normalizado el régimen durante al menos seis meses (con cumplimiento por parte del padre de las visitas mensuales en Barcelona) y de cara a las vacaciones de verano (y las demás que procedan después) el padre recogerá a la hija en Barcelona y pagaría el coste del viaje a Gran Canaria y la madre recogería a la hija en Gran Canaria y abonaría el porte de regreso. De lo que se trata, por tanto, es de conseguir tal normalización.

La comunicación entre los padres sigue existiendo en un grado aceptable, al menos aparentemente, y la cuestión viene referida a la gestión de las concretas dificultades de Encarnacion para que la figura de su padre se vuelva a presentar como positiva y su presencia como valorable. Eso requiere apoyo psico-social.

El equipo EATAF considera importante que se reinicien los contactos, en Punto de Encuentro para rebajar la conflictividad, asegurar los contactos y que los profesionales puedan trabajar el vínculo, los padres se calmen y que el régimen se adapte a la distancia.

El padre vive en Canarias y no hay duda del importante hándicap que supone, para restablecer los contactos con normalidad, que el padre resida tan lejos (el mismo que se viene arrastrando durante toda la relación paterno filial).

La madre estuvo de acuerdo, al inicio de la relación, con trasladarse a vivir a Canarias, por lo que, en beneficio de la hija, debe propiciar, con una actitud activa y colaborativa, la reanudación de los contactos de Encarnacion con su padre. La madre se muestra poco sosegada en juicio y dice que la niña tenía miedo a no dormir en su casa por no haber mantenido contactos con su padre durante mucho tiempo y que luego le dijo que el padre la había amenazado (pero la madre no ha sabido ganar distancia suficiente respecto al sentido y origen de estas apreciaciones). Admite que no ha informado al padre de que la menor es visitada por el CSMIJ.

Es posible que con 12 años la niña podría ir a Canarias, estaría mejor, durante visitas y estancias, en casa de su padre con su hermano que en Barcelona, con visitas en un hotel o en la calle, pero ello requiere de un proceso previo de aproximación y normalización.

Está claro que el fallo de la sentencia, en tanto no deja abierto el proceso de ayuda a Encarnacion en ejecución de sentencia, estimando la demanda de la madre y desestimando la del padre, no se ajusta del todo a su interés, en tanto ha quedado probado que la madre no está actuando de forma totalmente correcta para garantizar su bien y es posible que, de no rectificar, pueda llegar a ser mejor para la menor, una vez recuperada, no sólo restablecer las relaciones con su padre, sino también poder conocer la realidad de su padre en Canarias de forma más intensa. Será en ejecución que se valorará la introducción de estancias (Navidad, Semana Santa y verano).

3. EL NACIMIENTO DE NUEVOS HIJOS La STS, Civil sección 1 del 30 de Abril del 2013 (ROJ: STS 2081/2013 ) establece que '[s]in duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior, fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante'.

Añade esta resolución que 'el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores.

Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna.' Por ello, 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos'.

Esta doctrina viene reiterada en la STS, Civil sección 1 del 21 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4097/2016 - ECLI:ES:TS :2016:4097). No conocemos que sobre esta cuestión se haya pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En sentido parcialmente similar se había pronunciado esta Sección (SAP, Civil sección 18 del 30 de Abril del 2013 (ROJ: SAP B 5452/2013) y SAP, Civil sección 18 del 11 de Junio del 2013 (ROJ: SAP B 6993/2013), en tanto habíamos mantenido que 'el nacimiento de un nuevo hijo no puede determinar la reducción de la cifra fijada para hijos habidos de anterior unión, cuya obligación alimenticia ya estaba fijada en anterior sentencia, siempre que el obligado alimenticio con sus ingresos pueda asumir sus obligaciones alimenticias respecto de todos los alimentantes.' VALORACIÓN PROBATORIA La madre no niega que el nacimiento de un nuevo hijo pueda suponer más gasto y no puede oponer que hayan aumentado los suyos de alquiler (que comparte con su pareja), ni ha demostrado que los gastos extraescolares hayan aumentado respecto a las previsiones que se tuvieron en cuenta al fijar la pensión de alimentos .

Pero lo fundamental es que el Sr. Segundo no acredita su actual nivel de ingresos y con ello si éstos pueden o no ser suficientes para atender a las necesidades del nuevo descendiente sin sacrificar las necesidades de Encarnacion . En Sentencia de 2014 la Sala fijó unas cifras (2.882, él, en 2011; 1.562 ella el mismo ejercicio), pero nada ha practicado el recurrente en este recurso para acreditar sus emolumentos actuales, lo que impide cualquier cálculo sobre supuesta insuficiencia. La madre presenta sólo 11 nóminas de 2015 con una media de 1.366 euros al mes.

4. LAS COSTAS Debe darse la razón al recurrente en cuanto a la imposición de las costas de instancia. La madre desistió de su pretensión de suspensión del régimen de visitas, la prueba avala que la madre no ha sido del todo ajena a los padecimientos de la hija y no se aprecia en la demanda del padre un interés personal y particular, sino la defensa de lo que entendió (aunque con error) lo mejor para la menor.

Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el solo sentido de: Entender estimada también en parte la demanda presentada por el Sr. Segundo , en el sentido de que, en ejecución de sentencia y en virtud de los informes del CSMIJ y del Punt de Trobada, se pueda ir ampliando el régimen relacional con el padre, incluso con desplazamientos de la menor a Canarias, así como hacer uso, en su caso, del art. 776.4 LEC , previa comparecencia y contradicción, si se revela conveniente para la menor.

Dejar sin efecto la condena en costas respecto a la demanda presentada por el Sr. Segundo .

No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V.

disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.