Sentencia CIVIL Nº 751/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 817/2016 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0058420
Recurso de Apelación 817/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 307/2015
Apelante/Demandante: DON Cirilo
Procuradora: Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado
Apelada/Demandada: DOÑA Caridad
Procurador: Don Rafael Julvez Peris-Martín
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
En Madrid, a 10 de octubre de 2.017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 307/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
80 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Cirilo , representado por la Procuradora Dª. Mónica de la Paloma Fente
Delgado.
De otra como apelada, Dª. Caridad , representada por el Procurador Dº. Rafael Julvez Peris-Martín.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando, la demanda formulada por la Procuradora Sra. De la Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de D. Cirilo , contra Dª. Caridad , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas por las partes en el Convenio Regulador de los efectos de la disolución de su matrimonio por divorcio, de 16 de diciembre de 2010, aprobado judicialmente por sentencia de 11 de febrero de 2011, con la modificación introducida por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada el 18 de noviembre de 2014 .

Con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de VEINTE DÍAS con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Cirilo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Caridad , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda deducida por la representación procesal de Dº. Cirilo ha resultado totalmente desestimada por la sentencia recaída en la instancia a 5 de febrero de 2.016 , en proceso entablado para la modificación de efectos acordados en previa de divorcio de fecha 11 de febrero de 2.011, sancionadora del convenio regulador suscrito a 16 de diciembre de 2.010, luego modificada por la de esta Sala a 18 de noviembre de 2.014, si bien tan solo para ampliar el tiempo de permanencia de los menores de edad Miguel y Valentín , hijos comunes, con el padre.

Interpone dicha parte recurso de apelación frente a meritada sentencia insistiendo ante la Sala en que se decrete la extinción de las pensiones de alimentos pactadas en beneficio de los alimentistas, o, subsidiariamente, se dejen contraídas a 700 € mensuales para cada menor, revocando en todo caso la condena que se le ha impuesto en la instancia al pago de las costas derivadas de la tramitación del proceso.

Tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte se oponen al recurso interesando su desestimación, con íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- La problemática planteada a la Sala se desenvuelve en el marco procesal y sustantivo regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil , preceptos éstos que nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- A la luz de la doctrina expuesta y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo de recurso relativo a los alimentos, tanto en pretensión principal como en la subsidiariamente deducida, con lógica confirmación de la sentencia apelada, pues no acredita Dº. Cirilo con la debida seriedad y rigor, cuando tan solo en él recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), alteración sustancial de circunstancias en términos previstos por el legislador y arriba expuestos, que se consideraron en previo proceso modificatorio, punto cronológico del que ha de partirse a efectos de contraste, para operar el postulado cambio.

Como se ha dicho, esta Sala a 18 de noviembre de 2.014, dictó sentencia en el rollo de apelación 218/2.014, seguido entre las mismas partes, en cuya virtud, con revocación parcial de la de 15 de enero de 2.013 , de modificación de efectos de divorcio de los litigantes recaída en la instancia en el proceso 456/2.012, de que conoció el Juzgado de origen, se mantuvo la pensión de alimentos inicialmente convenida, con las lógicas revalorizaciones para su reajuste al coste de la vida en cada momento, en evitación de que los alimentistas experimenten descenso en su poder adquisitivo. En dicho procedimiento, también entablado por el aquí recurrente, solicitó, igual que en éste, la ampliación del tiempo de permanencia de los menores con el padre y la extinción de las pensiones de alimentos.

Ha basado la demanda en descenso retributivo del progenitor, incremento en la fortuna de la madre y disminución de los gastos en que ha de incurrirse para la digna atención de los hijos comunes, entre otros, por subvención de ciertos desembolsos en que se incurre para Valentín .

Dicho ello, a la vista de la documentación obrante en autos y de las manifestaciones vertidas por las partes en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 15 de diciembre de 2.015, según es de comprobar mediante la activación del soporte audiovisual en que se documenta el acto, es lo cierto que las altas y bajas sucesivas del operario para hasta 4 empleadoras diferentes, con contratos de trabajo indefinidos, entre el año 2.012 y octubre de 2.015, no dejan de ser ajenas por completo a la propia voluntad del trabajador, de donde en ellas, y en un descenso retributivo, no puede fundarse una reducción de las obligaciones económicas previamente contraídas.

Es desde luego llamativo que cese el operario voluntariamente en un puesto de trabajo en el que se obtienen 132.000 € anuales, por el mero hecho de reducirse estos emolumentos en unos 1.000 € netos al mes según se dice, para pasar a prestar servicios a otra empresa que retribuye la misma actividad, desempeñada bajo igual categoría laboral, en 93.000 € anuales brutos. Se aporta carta de comunicación de rescisión de esta segunda relación laboral por decisión unilateral de la mercantil, casualmente fechada tres días después de nuestra sentencia de 18 de noviembre de 2.014 , carta cuya literalidad permite cuestionar la procedencia del despido, y aun cuando también se adjunta a la demanda decreto de admisión a trámite de la interpelación judicial de la rescisión, se omite luego traer a los autos documentación del resultado del proceso social. A 9 de febrero de 2.015 se suscribe nuevo contrato de trabajo indefinido por un salario de 65.000 €, y luego el 3 de septiembre del mismo año cesa para incorporarse, también con contrato indefinido, prestando igual servicio y bajo la misma categoría laboral, a otra empresa en la que, si bien las percepciones se elevan a 75.000 € brutos anuales, se establece un periodo de prueba de nada menos que un año, aun a pesar de la amplia experiencia laboral de Dº. Cirilo , que resulta luego en breve por última vez despedido precisamente por no superar el periodo de prueba.

Tanto cambio se explica por el progenitor en un mero deseo de mejorar su panorama profesional en un sector que califica de sumamente cambiante e inestable (folio 328 de autos), siendo que en el acto de la vista en el interrogatorio propio, si bien hizo referencia a su expectativa de mayor proyección profesional, también puso de manifiesto su desacuerdo con la política de trabajo del jefe de realizar pagos en el marco de la economía sumergida y al funcionamiento de éste, en sus palabras, como un auténtico perturbado, de todo lo cual se desprenden ceses voluntarios y despidos pactados, siendo en el supuesto de autos lo único cierto y probado que con suma facilidad el obligado accede a puestos de trabajo a medida de su capacidad laboral, categoría y cualificación, siempre indefinidos y en el mismo sector, trayectoria por la cual un desempleo puntual, o un descenso retributivo, no es sino meramente coyuntural y no definitivo ni estructural.

En otro orden de cosas, en absoluto ha descendido el padre en su nivel de gastos, según manifestó a preguntas de la representante del Ministerio Fiscal, presenta todas sus necesidades básicas cubiertas, permitiéndose un alquiler de 1.100 € mensuales y haciéndose cargo el mismo del coste, a todas luces prescindible, de las clases de piano que recibe Miguel , tras decidir la madre que abandonara el niño esta actividad.

La capacidad económica de la madre y su caudal y medios no se acredita en modo alguno incrementados significativamente por causas sobrevenidas e imprevistas en previo proceso modificatorio, pues su condición de heredera es anterior a éste; el hecho de que haya procedido a la venta de bienes procedentes de la herencia, no implica incremento patrimonial, sino mera transformación del mismo en metálico. Si bien obtiene rentas del alquiler de una vivienda de su exclusiva propiedad, este hecho ya se producía en el año 2.007, de donde no supone ahora ninguna novedad. Ello a mayor abundamiento de que una posible mejoría económica en Dª. Caridad se traducirá sin duda en beneficio de la calidad de las atenciones que en su entorno reciban Miguel y Valentín .

Y en lo que respecta a las necesidades de los hijos, tampoco advertimos disminución sustancial de los gastos en que se incurra para su digno sustento, y ello por más que en el convenio de referencia se hiciera alusión expresa a la hormona del crecimiento, habida cuenta la patología que afecta a Valentín , y venga ahora subvencionada, pues no puede pretender el padre que con ayudas públicas, que en modo alguno pueden considerarse ahorros sustanciales, queden suplidas sus obligaciones, máxime habida cuenta la naturaleza de la afección incurable del niño y cuidados cotidianos que precisa, así como otros especiales de carácter médico, terapéutico y educativo.

Téngase en consideración que las pensiones de alimentos se han de fijar con vocación de permanencia en el tiempo, y que la mera evolución o crecimiento de los alimentistas, no determina en general ni incremento ni descenso de las necesidades, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

En las circunstancias expuestas, teniendo en consideración la actitud de este padre, lo que trasluce en el fondo es que, una vez pactadas las pensiones de alimentos, en sistema de custodia compartida, se retracta y trata por una vía impropia, modificación de medidas (cauces procesales del artículo 775 de la L.E.Civil ), de corregir el convenio en aras a que se suprima su contribución a los alimentos, y ello por segunda vez, agotado el recurso frente a la sentencia de 15 de enero de 2.013 . Además intenta revisarlo de nuevo en arco cronológico tan breve (tan solo 4 meses después del dictado de la sentencia de esta Sala parcialmente revocatoria de la que acabamos de mencionar), poco propicio a variaciones sustanciales de fortuna, pues no resulta razonable, salvo concurrencia de circunstancias excepcionales, que las relaciones personales fundadas en una base familiar, con el complejo entramado de circunstancias afectivas singulares de cada una de las personas implicadas y las puramente relacionales, en el periodo dicho se vean alteradas con intensidad.

Procede la anunciada desestimación del recurso, tanto en pretensión principal como en la subsidiariamente deducida, máxime en lo que a esta se refiere, cuando no se dedujo en la demanda, y se plantea por primera vez en el escrito de recurso, lo que no deja de ser significativo; y ello ante la ausencia de alteración sustancial de circunstancias, con confirmación de la sentencia apelada, cuyos razonamientos no se desvirtúan desde la perspectiva de la alzada, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, solicita ahora en la alzada, en igual línea que hizo en la instancia (alegaciones de 21 de diciembre de 2.015), en criterio coincidente con el de la Juez 'a quo', el mantenimiento de la aportación inicialmente pactada, con las lógicas revalorizaciones para su reajuste al coste de la vida en cada momento (escrito de 7 de septiembre de 2.016, de oposición al recurso), sin duda por entender que así se amparan suficientemente los superiores intereses de Miguel y Valentín .



CUARTO.- La pretensión de que se deje sin efecto la condena impuesta al demandado al pago de las costas derivadas de la tramitación del proceso modificatorio, ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.Civil , a cuyo tenor hemos de observar el principio del vencimiento objetivo, al haberse desestimado en su integridad la demanda, sin que se razonen en la disentida, ni se adviertan, dudas de hecho o de derecho que abran la vía de la discrecionalidad razonada.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso, se ha de condenar al recurrente al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil .



SEXTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Cirilo frente a la sentencia de fecha 5 de febrero de 2.016 , recaída en autos de modificación de medidas seguidos contra Dª. Caridad bajo el número 307/2.015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 80 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolucion, condenando al apelante al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0817-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe