Sentencia CIVIL Nº 751/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 91/2016 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE DIRECCION000 .
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 14/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 91/2016.
SENTENCIA Nº 751/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de julio de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 14/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Juan Carlos , representado en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña María José García García y defendida del Letrado Don Francisco Javier Ocaña
Gallardo, contra DOÑA Candelaria , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don
Jorge Alberto Alonso Lopera y defendida por el Letrado Don Pablo del Pozo Pozo; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 6 de octubre de 2015, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 91/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando como DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Juan Carlos representado por la Procuradora Doña María José García García y asistida de Letrado D. Francisco Javier Ocaña Gallardo, contra DOÑA Candelaria , representado por la Procuradora Doña María José Fernández Campos y asistida de Letrado D. Pablo del Pozo Pozo, en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO AL DEMANDADO de todos los pedimentos formulados en su contra, sin que proceda hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por la demandada, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 19 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas por la que pretendía se redujera la cuantía de la pensión de alimentos para los dos hijos, que se fijó en la Sentencia de Guarda, Custodia y Alimentos de fecha 20 de marzo de 2013 , que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes con fecha 7 de noviembre de 2012, en la cantidad, a partir de septiembre de 2014, de 400 euros mensuales, solicitando se reduzca a la cantidad de 250 euros mensuales, alegando en el recurso error en la valoración de la prueba, por considerar el apelante que han cambiado las circunstancias tenidas en cuenta cuando se firmó el convenio regulador, ya que en dicho momento percibía 1032 € mensuales, cantidad que se ha reducido en el momento de interposición de la demanda a la cuantía de 426 € mensuales, y aún cuando en la sentencia se argumenta que la situación de desempleo se podía saber, lo que debe tenerse en cuenta es la cantidad que se percibe en el momento de firmar el convenio y en el momento de solicitar la modificación de las medidas, y obteniendo unos ingresos mínimos, la cantidad debe ser reducida a 250 € mensuales para los dos hijos que constituye un mínimo vital, estimando el recurrente que concurren los requisitos legalmente exigidos para que proceda su pretensión de modificación de medidas, ya que como quedó demostrado en el acto de la vista, el mismo no percibe en la actualidad prestación alguna, ni ningún subsidio, y no se encuentra trabajando, sólo esporádicamente realiza algunas tareas de mantenimiento en un cortijo, cuando reclaman sus servicios, y por los mismos percibe unas cantidades muy pequeñas, insuficientes para hacer frente a la cuantía de la pensión establecida a su cargo.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- Discrepa el apelante de la valoración probatoria realizada en instancia respecto del cambio de su situación económica y la disminución de sus ingresos. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En el presente caso, se impugna la sentencia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la situación económica del recurrente, que ha pasado de percibir 1.032 euros a cobrar la cantidad de 426 euros al mes, en concepto de subsidio por desempleo, interesando que se establezca una cuantía de 250 € mensuales para los dos hijos. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

En la sentencia recurrida se desestima la pretensión de reducción de la pensión alimenticia por no haberse acreditado el cambio sustancial de las circunstancias del apelante, porque de la prueba practicada resulta acreditado, en cuanto a la situación económica de D. Juan Carlos , que ya en la fecha en que él mismo firmó el Convenio Regulador su situación laboral era de desempleado, pactándose por tal motivo una pensión alimenticia que iría incrementándose progresivamente hasta la cantidad que abona hoy día, y por tanto, si bien en dicho momento percibía una prestación por desempleo, era previsible que el mismo se agotaría, además de que a la fecha de la demanda, percibía el subsidio de 426 euros, además de algún trabajo esporádico, mientras que la situación de doña Candelaria viene a ser la misma, al igual que los gastos de los menores.

De las anteriores consideraciones, que esta Sala comparte, se colige por la juzgadora a quo a que no se ha acreditado la alteración sustancial de circunstancias requerida por los artículos 3__h6_0091art>91 del Código Civil y 775 de la LEC . En el presente caso, hemos de mantener la decisión adoptada en la instancia, por estimar que no se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la cuantía establecida comprende el derecho de habitación, ya que no consta atribución del uso de vivienda familiar, habiendo aportado la parte demandada como documento número cuatro de la contestación a la demanda el cuadro de amortización del préstamo que abona por la vivienda familiar, y la circunstancia de desempleo ya concurría en el momento en que las partes de mutuo acuerdo firmado el convenio regulador, en el que se establece un aumento progresivo de la cuantía de la pensión alimentos, pese a ser previsible que el importe de la prestación por desempleo con el tiempo descendiera, y por ello, teniendo en cuenta que la pensión de alimentos debe cubrir el derecho de habitación, que no estamos ante un supuesto de falta absoluta de ingresos, sino ante una persona con capacidad laboral, que reconoce trabajar esporádicamente en un cortijo, siendo por tanto sus ingresos superiores a los que declara, y que no cabe descartar que pueda realizar otros trabajos en economía sumergida, lo que dificulta la prueba de los ingresos, sin que conste que el mismo se encuentre incapacitado para trabajar, resultando absolutamente insuficiente la exigua cantidad que propone de 250 € al mes para dos hijos, que comprendería el derecho de habitación, y que no puede hacer recaer la mayor parte de la carga de alimentos a los hijos incluida la habitación en la madre, quien además le presta su dedicación y cuidado, y percibe unos ingresos precarios, es por lo estimamos que no procede la modificación de medidas, por lo que debe desestimarse el recurso, no estimando acreditado el cambio en las circunstancias.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Juan Carlos , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , de fecha 6 de octubre de 2015, en los autos de Modificación de Medidas número 14/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra el presente Auto no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, salvo en los supuestos previstos en el Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/