Sentencia CIVIL Nº 751/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 668/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 668/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 563/2019

PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO

S E N T E N C I A nº 751

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADO/A

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁGranada a 25 de octubre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 668/2019, en los autos de juicio ordinario nº 563/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Claudio,representado por el procurador don Javier Fraile Mena y defendido por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra IberCaja Banco, S.A., representado por la procuradora doña Mª Jesús Gómez Molins y defendido por la letrada doña Mayte Nuria Berenguer Samper.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 29 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por D. Claudio contra Ibercaja Banco S.A. debo declarar y declaro el carácter abusivo y consecuente nulidad de la cláusula litigiosa relativa a la imposición de los gastos a cargo del prestatario hipotecante, eliminándola de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y afianzamiento, teniéndola por no puesta condenando a la demandada al pago de las cuantías soportadas en exceso por la actora en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría, Gastos de Tasación, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en Sentencia de 23 de enero de 2019 , todo ello sin expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de junio de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 18 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO:Don Claudio presentó demanda de juicio ordinario el 26 de febrero de 2019 contra IberCaja Banco, S.A., ejercitando una acción individual de nulidad por abusiva de la condición general incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 19 de abril de 2004, que le imponía al prestatario la totalidad de los gastos que generase la operación, solicitando que el Banco fuera condenado a pagarle las cuantías soportadas en exceso en concepto de aranceles de notario y registro, gastos de gestoría y de tasación, conforme a la doctrina jurisprudencial del TS establecida en las sentencias de 23 de enero de 2019, suplico indeterminado que no se ajusta al art. 399.1 de la LEC que exige pedir con claridad y precisión qué es lo que se pide, pues entre otras cosas las mencionadas sentencias del TS no hacen ninguna referencia a los gastos de tasación.

En todo caso Banco se allanó a la demanda dentro del plazo para contestar, mostrando su conformidad con pagar el 50% de los gastos de notaría, gestoría y tasación y la totalidad de los gastos del registro de la propiedad y se dictó sentencia en primera instancia que condenaba al Banco a pagar por estos conceptos y cantidades sin hacer expresa condena en costas, de conformidad con lo previsto en el art. 395.1 de la LEC, al no apreciar mala fe, pues la reclamación extrajudicial no se ajustaba a lo que se pedía en la demanda; y es la no condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia lo que motiva el recurso de apelación que interpone la parte actora.

SEGUNDO:Como hemos explicado en otras resoluciones, el art. 395 de la LEC establece que ' si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas, salvo que el Juez, razonándolo, debidamente, aprecie mala fe en el demandado'; y sigue diciendo en el apartado segundo que, en todo caso, se entenderá que concurre mala fe sí antes de presentar la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o se hubiera dirigido contra el demandado conciliación.

En el caso ahora analizado, la actora se dirigió a su Banco mediante carta presentada en la sucursal de Zaragoza el 11 de enero de 2019, en la que solicitaba que eliminara del contrato la cláusula de gastos, la de comisión de apertura y la de intereses de demora 'restituyendo a nuestro defendido las cantidades abonadas de más por aplicación de dichas cláusulas, más los intereses legales correspondientes computados desde la fecha de cada cobro', por tanto, no reclamaba el pago de ningún concepto y por ninguna cantidad concreta y tampoco informó al banco de los gastos que había soportado por el contrato de préstamo hipotecario, a lo que venía obligado si pretendía que esta reclamación tuviera los efectos que busca de una condena al pago de las costas, pues, en todo caso, la carga de la prueba respecto a los gastos efectuados le corresponde al actor que es quien efectuó los pagos a terceras personas en el año 2004 y no al Banco; para presentar la demandada de juicio ordinario mes y medio más tarde, donde por vez primera delimita su pretensión en relación a la acción de nulidad de la cláusula de gastos, aportando ahora las facturas emitidas a su nombre en el año 2004 por el notario, registrador, la gestoría de la compraventa y del préstamo y la tasación, sin fijar el importe de la condena y remitiéndose a las sentencias del TS dictadas un mes antes de presentarse la demanda, siendo en todo caso, este reparto de gastos el criterio de esta Sala desde la sentencia 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/2017).

TERCERO:Por todo ello, el recurso de apelación no puede prosperar pues las sentencias del Pleno del TS de 15 de marzo de 2018 nº 147 y 148, que vienen a perfilar el alcance de lo expuesto inicialmente en la sentencia del mismo Tribunal de 21 de diciembre de 2015, ya explicaban que la declaración de la nulidad de la cláusula no implicaba que todos los gastos que hubiera generado la operación debieran imputarse al prestamista y, en concreto, concluía que no podía ser a cargo de este último el impuesto de actos jurídicos documentados al ser el prestatario el sujeto pasivo de la operación.

Por otro lado, como decimos, esta Sección 3ª de la AP de Granada, ante las distintas posiciones existentes entre las Audiencias Provinciales en cuanto al alcance de la nulidad de este tipo de cláusulas, nos posicionamos por vez primera en la sentencia de 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/2017), que viene a coincidir con el criterio posteriormente fijado por el TS en las sentencias antes mencionadas y las posteriores de 23 de enero de 2019.

A pesar de no provocar la nulidad de la cláusula de gastos la obligación del Banco de devolver la totalidad de los que hubiera generado la operación, dada la imprecisa la reclamación extrajudicial realizada por el actor, no puede amparar que consideremos que el Banco actuó de mala fe al allanarse a la demanda, pues en esta reclamación no se precisaba porqué conceptos reclama, qué cantidades pedía y tampoco identificó las facturas cuyo reembolso es objeto de la demanda, cuando para el mes de enero de 2019 era constante el criterio seguido por esta Audiencia Provincial a partir de la sentencia de 22 de diciembre de 2017 y cuando presentó la demanda el 26 de febrero de 2019 el TS ya había fijado la doctrina jurisprudencial y la parte actora redujo de forma sustancial su reclamación inicial, pues por la nulidad de la cláusula de gastos ya no le reclama al Banco la totalidad de los gastos que generó la operación, a lo que el Banco se allanó dentro del plazo para contestar a la demanda, atendiendo al criterio jurisprudencial ya existente; y la cuestión que se debate es si esta actuación del Banco debe considerarse contraria a la buena fe y concluimos que no puede ser así considerada, atendiendo al criterio que venimos manteniendo en las sentencias de esta misma Sala nº 273/2018 de 29 de junio de 2018, nº 312/2018 de 18 de julio de 2018 y nº 321/2019 de 27 de septiembre de 2019, con referencia a la sentencia de la Audiencia Provincial Soria núm. 148/2002 (Sección 1ª), de 15 julio, con cita de otras resoluciones, en la que se aborda la cuestión relativa al requerimiento extrajudicial previo como base para entender que ha concurrido la existencia de mala fe procesal en la parte demandada, 'l a mayoría de las Audiencias Provinciales han venido considerando que existe suficiente motivo para apreciar mala fe a los efectos de imposición de costas en los supuestos en los que la parte demandada muestra su expreso allanamiento a las pretensiones actoras, siempre que previamente hubiera sido requerida por la parte demandante para la realización de alguna actividad o el abono de una determinada cantidad a fin de evitar una posterior reclamación judicial y el contenido del previo requerimiento coincida sustancialmente con la petición de la demanda posterior, pues infringe el principio general del derecho que impone el ejercicio de los derechos subjetivos conforme a las exigencias de la buena fe y prohíbe venir contra los actos propios ( art. 7.1 Código Civil ) la parte que no atiende un previo requerimiento extrajudicial y da lugar a la interposición de una demanda ante los Tribunales de Justicia para allanarse posteriormente a unas pretensiones sustancialmente coincidentes con las que fueron objeto del requerimiento extrajudicial (así, sentencia del Tribunal Supremo de 26-6-1990 , sentencias de la AP de Valladolid -sección 1ª- 13-1- 1998 , AP de Segovia de 29-5-1998 , AP Asturias -sección 6ª- de 25-4-1999 , AP de Navarra -sección 3ª- de 8-2-2000 , AP de Barcelona -sección 12ª- de 22-5-2000 , AP de Huesca de 5-9-2000 , entre otras muchas)'.

Como seguimos diciendo, lo relevante sería una conducta del demandado que a pesar de haber sido requerido extrajudicialmente, ' da lugar con su actitud renuente al inicio de un pleito para luego, inmediatamente después de iniciado, se allane y reconozca las pretensiones de la actora, sustancialmente idénticas a las que fueron objeto del requerimiento. En esa actitud reside la apreciación de la mala fe, estableciendo el Código Civil una presunción legal de mala fe en todas aquellas conductas en las que, como aquí ocurre, se hace caso omiso a un requerimiento amistoso, provocando el inicio de un pleito para luego admitir los hechos, dejando la Ley en estos supuestos un margen muy limitado de discrecionalidad interpretativa al Juez, estableciendo una excepción al principio general de que la mala fe no se presume'.

En el caso ahora analizado consideramos que no obstante el requerimiento extrajudicial realizado por la parte actora al Banco el 11 de enero de 2019, cuando el Banco se allana a la demanda el 11 de abril de 2019 no puede considerar que actuara de mala fe, en primer lugar, porque la reclamación extrajudicial es sustancialmente distinta a lo que se pide en el escrito de demanda, pues se pedía la nulidad de la cláusula de gastos, de comisión de apertura y de intereses de demora, sin precisar respecto a la cláusula de gastos por qué conceptos y cantidades debía ser restituido, produciéndose además en el periodo transcurrido desde la reclamación extrajudicial hasta la presentación de la demanda una delimitación jurisprudencial del alcance de la nulidad de este tipo de cláusulas que justifica que el allanamiento realizado por el Banco en abril de 2019 y una vez se le presentaron las factura, no pueda considerarse contrario a la buena fe.

CUARTO:Al no prosperar el recurso de apelación, procede condenar al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelaciónpresentado por don Claudio y confirmamos la sentencia de 29 de abril de 2019, dictada en el juicio ordinario nº 563/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, condenando a la parte recurrente al pago de las costas y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.