Sentencia CIVIL Nº 751/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 656/2019 de 25 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314842120188014436

Recurso de apelación 656/2019 -U

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 389/2018

Parte recurrente/Solicitante: Gervasio, ALO CONSULTING ENGENIERING SL(ECOTEC)

Procurador/a: Juan C. Recuero Madrid, Immaculada Amela Rafales

Abogado/a: Susana Rosa Carreño, Juan Carlos Julian Alpin

Parte recurrida: Hugo, Ildefonso

Procurador/a: Jordi Garrido Mata, Maria Jesus Muñoz Perez

Abogado/a: FRANCESCXAVIER ESCUDÉ NOLLA, Maria Eugenia Lopez-Polin Hernanz

SENTENCIA Nº 751/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

Tarragona a 25 de noviembre de 2020.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 656/2019 frente a la sentencia de fecha 29/03/2019, recaída en el procedimiento ordinario nº 389/2018, tramitado por el Jugado de Primera Instancia nº 3 de Tarragona, a instancia de D. Gervasio, como parte demandante-apelante, y D. Hugo, D. Ildefonso y la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)' como parte demandada-apelada, y esta última además como parte impugnante y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

'Que, estimando sustancialmente la demanda deducida por la Procuradora Doña Inmaculada Amela i Rafales, en nombre y representación de DON Gervasio contra ALO CONSULTING ENGENIERING, S.L (ECOTEC), DEBO CONDENAR Y CONDENO a esta mercantil a abonar a la parte actora la suma de CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (48.376,82 €), con devengo del interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el pago.

Que, desestimando íntegramente la demanda deducida por la Procuradora Doña Inmaculada Amela i Rafales, en nombre y representación de DON Gervasio, contra DON Hugo y DON Ildefonso, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a estos demandados de los pedimentos de la demanda.

Se imponen a la parte actora las costas causadas a los dos demandados absueltos y se imponen a ALO CONSULTING ENGENIERING, S.L, un tercio de las costas causadas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concretan su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1.- La parte actora ejercitaba en el presente procedimiento dos acciones de forma acumulativa, la derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación así como la contractual del art. 1101 del Código Civil por las deficiencias sufridas en la vivienda que fue construida a instancia de D. Gervasio, y que según exponía en la demanda estaba afecta de una serie de deficiencias, interesando la condena solidaria de la parte demandada a abonar 48.376,82 euros de conformidad con el informe pericial emitido por el Sr. Jose Luis, más intereses desde la reclamación extrajudicial y costas.

1.2.- La sentencia dictada en primera instancia, declara que las deficiencias que presentaba el inmueble afectaban a la habitabilidad del mismo y que en consecuencia en el ámbito de la LOE el plazo de garantía quedaba fijado en tres años desde la recepción de la obra. La sentencia de primera instancia, entiende que las deficiencias aparecen transcurrido dicho plazo de garantía y que en consecuencia no se deriva responsabilidad alguna para la parte demandada en atención a dicha normativa.

1.3.- Declarada la inviabilidad de responsabilidad de conformidad con la LOE, se pasa a analizar la acción contractual, motivándose en la sentencia dictada en primera instancia que la única legitimada pasivamente para el ejercicio de la acción contractual era la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)', ya que con ella se constituyó la única relación contractual con la parte actora, y en consecuencia absuelve tanto a D. Hugo (Proyectista) como a D. Ildefonso (Director de la ejecución).

1.4.- Se erige en apelación D. Gervasio vertiendo las siguientes manifestaciones:

A.- Que las deficiencias no afectaban sólo a la habitabilidad en los términos plasmados en la sentencia sino que la afectación era estructural y que en atención a ello, el plazo de garantía sería de 10 años, y éste no había legalmente precluido, procediendo por tanto la condena solidaria de la parte demandada al abono de la indemnización solicitada.

B.- Defendía la condición de autopromotor de D. Gervasio, y no de la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)', pues entendía que promotor era quien ostentaba la titularidad del terreno donde se llevaba a efecto la edificación y que según la normativa era el único legitimado para solicitar la licencia y aportar la documentación preceptiva para llevar a cabo la obra era D. Gervasio en tal calidad. Entendía que la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)' tan sólo actuaba en calidad de empresa constructora. Y finalmente, que en consecuencia si existía una relación contractual entre D. Gervasio y la totalidad de la dirección facultativa y que en consecuencia la acción contractual debía prosperar tanto respecto a D. Hugo como a D. Ildefonso.

1.5.- La parte demandada se opone a los extremos del recurso al tiempo que la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)' impugna la sentencia en los siguientes aspectos:

A.- Al igual que se exponía en el recurso de apelación entendía que la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)' tan sólo era constructora y no promotora, ostentado dicha condición el Sr. Gervasio. En tal condición, entendía que tan sólo podía responder de los daños derivados de su condición de contratista y en ningún caso por la actuación de D. Hugo ni de ningún otro técnico. Mantenía la existencia de un contrato verbal entre el Sr. Gervasio y D. Hugo. Imputaba la responsabilidad a D. Hugo por entender que las deficiencias denunciadas provenían de un proyecto inidóneo. De forma subsidiaria, entendía que no existía una definición clara de los daños y del alcance de los mismos y que ello impedía fijar un quantum para atender las reparaciones necesarias. Mostraba su oposición a las costas impuestas.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. Los motivos de oposición se circunscriben en analizar las siguientes cuestiones:

2.1.- Si las deficiencias que presentaba la demanda, filtraciones y pavimento inadecuado comprometían la habitabilidad o la estabilidad o estructura a efectos de encuadrarlo en el plazo de garantía previsto en la LOE, de tres o diez años.

2.2- Si la acción contractual ejercitada puede ser viable frente a D. Hugo y D. Ildefonso como integrantes de la dirección facultativa, debiendo considerarse promotor de la obra a D. Gervasio.

2.3.- Viabilidad de la impugnación presentada por la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)'.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

3.1.- Análisis de las deficiencias.- Las deficiencia denunciadas consistían en unas filtraciones (salón y porche) de agua pluvial procedentes de la cubierta de la edificación, producidas por la deficiente pendiente prevista en el proyecto y por la inadecuada fijación de la tela asfáltica a los rastreles que coronaban la cubierta.

De la prueba practicada no puede derivarse que las patologías anteriormente referenciadas afectaran a la estructura o estabilidad de la vivienda y ello a pesar de ser la estructura de madera, porque para que adquiera cierta relevancia es necesario que se afecte a la estabilidad del edificio a causa de la afectación de la estructura que sirve de soporte al mismo. El perito de la parte actora, Sr. Jose Luis, hace constar en su dictamen que quedaba por determinar el grado de intensidad del daño, lo cual acontecería en el momento de descubrir la cubierta. Así las cosas, es evidente que en el momento de presentarse la demanda no existía indicio cierto que permitiera entender que había un problema en la estructura del edificio y es que además, tampoco consta indicios de que ello fuera así, como hubiese sido la aparición de grietas o fisuras, o que se hubiese hecho necesario llevar a cabo algún apuntalamiento para garantizar la seguridad, lo cual no ha sido el caso. Y es que además es obvio, que cualquier problema de humedad puede afectar a una estructura de madera mucho más que si se trata de otro material más resistente, pero por el simple hecho de estar ante dicho material, no puede sin mayores datos, entender que existió una afectación de la misma hasta el punto de poner en peligro la estabilidad de la edificación, siendo también evidente, y no sólo en los casos de estructuras de madera sino de cualquier otro material, que ante la existencia de una patología, si la misma no se repara, con el transcurso del tiempo se produce un agravamiento de la patología que puede tener un alcance mayor, pudiendo incluso afectar directamente a la estructura si no se produce una actuación adecuada para paliar la deficiencia. En esta línea se posicionaron tanto el perito Sr. Eutimio al indicar que en ningún caso existía riesgo para la estabilidad del edificio y por otro lado el perito, Sr. Geronimo, siguiendo la misma línea hacía constar que 'ninguna de las patologías analizadas afecta a la estabilidad estructural del edificio ni comprometen directamente la resistencia mecánica'. Además en el acto de la vista, el Sr. Eutimio, ratificó lo ya indicado al manifestar que no existía problema estructural alguno en la vivienda.

En atención a las manifestaciones realizadas por los peritos intervinientes, no existen elementos para encuadrar las patologías en el plazo de garantía de 10 años pretendido por la parte apelante, considerándose que las patologías de autos, comprometen exclusivamente la habitabilidad y por tanto el plazo de garantía de tres años computado en la resolución de instancia es el que legalmente procede. En consecuencia, no puede ser acogida la alegación de la parte apelante en este punto.

3.2.- Legitimación pasiva para el ejercicio de la acción contractual.- Para el análisis de esta cuestión es prioritario analizar el contenido del contrato suscrito entre D. Gervasio y la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)', aportado como documento nº 1 de la demanda (folio 62) y que se presenta bajo la rúbrica 'contrato de ejecución de obra'.

En la cláusula segunda en cuanto al objeto de contrato se indica que viene constituido por ' la fabricación, el suministro, la instalación y montaje de una vivienda unifamiliar aislada por parte del contratista al cliente(...)'. Se establece como obligación del contratista 'establecer la organización de medios y personal necesario para la realización de los trabajos mencionados (...)'. En el punto 3.3 del contrato se hace constar expresamente que 'ninguna relación laboral surgirá entre el cliente y los empleados, agentes o subproveedores del contratista con motivo de la ejecución del presente contrato'. Aparte de tener que aportar el cliente la documentación necesaria, se fija en el punto 4.2 como obligaciónel pago del precioestablecido en la cláusula quinta de conformidad con los términos y condiciones estipuladas. El precio tal y como se constata en la cláusula quinta es fijo y no revisable y se detallan tan sólo el precio genérico de la vivienda, 97.048,96 euros, 13.954,04 por la cimentación y 9.997 euros por los honorarios del proyecto. El pago del precio no se va realizando por partidas, sino por las fases superadas de la obra tal y como se aprecia en el apartado 6.1 del contrato. Los pagos que tiene que realizar el cliente, según el punto 6.4 se harán a la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)', especificándose la cuenta bancaria destinataria. En el punto nº 13 se indica que las comunicaciones que sean necesarias se llevarán a cabo entre D. Gervasio y la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)'. Finalmente, el contrato se rúbrica exclusivamente entre D. Gervasio y la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)'.

De las estipulaciones anteriormente referenciadas se desprende que nos encontramos ante lo que se denomina un contrato ' llave en mano'o 'turnkey contract', debiendo entenderse por tal aquel que se acuerda con un contratista y en el que éste se compromete a encargarse de todos o la mayoría de los trámites precisos para realizar una obra, a cambio de un precio cerrado global y en un plazo determinado de tiempo. Como regla general, la empresa contratada, en este caso, la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)', se encarga de definir y llevar a cabo el proyecto de obra y los documentos técnicos necesarios para la ejecución de las obras, solicitar las licencias municipales, subcontratar las distintas unidades de obra, elegir las soluciones constructivas que se planteen y los distintos materiales a emplear y, por supuesto, de ejecutar las obras hasta su completa finalización. Este tipo de contratación es más cara que la habitual ya que libera al propietario de todas aquellas tareas tediosas e incómodas que suelen hacerse bastante complicadas especialmente para aquellos que no son profesionales y no están acostumbrados a realizarlas; esto, sin embargo, no le da carta blanca al contratista para actuar libremente sino que en la práctica el propietario suele implicarse bastante en la toma de decisiones, como es lógico, al ser el destinatario final del producto y quien viene obligado al pago del precio por los trabajos realizados. Puede por tanto decirse que las características propias de este tipo de contrato son las siguientes: Precio cerrado o alzado del bien global, diseño y construcción son llevadas a cabo por un mismo profesional o empresa y que la obra se contrata completa y terminada en su totalidad, circunstancias todas ellas que concurren en el caso de autos.

En atención a lo anteriormente expuesto y no existiendo una intervención directa en materia de contratación del actor con la dirección facultativa no pueden entenderse legitimados pasivamente ni a D. Hugo ni a D. Ildefonso como destinatarios de una acción derivada de un contrato. Por otro lado, debe tenerse presente que el contrato verbal al que se hacía referencia entre D. Gervasio y D. Hugo no quedó acreditado, pero es que además quien abonó los honorarios a los profesionales no fue el actor sino la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)', que era quien asumía la totalidad de los gastos de la obra, pues tal y como se ha expuesto anteriormente, el cliente (D. Gervasio) tan sólo venía obligado a pagar el precio estipulado que no se hacía depender de partidas concretas sino de la finalización de distintas fases de la edificación, y no puede entenderse que pueda existir dicho contrato por el hecho de que D. Gervasio tuviera relación profesional con el proyectista, pues evidentemente el destinatario del producto y dueño de la edificación es quien debe establecer los parámetros y directrices para poder diseñarse de conformidad a sus expectativas.

Por otro lado analizando la documentación no puede más que llegarse a la misma conclusión ya que como documento nº 1 de la contestación a la demanda de D. Ildefonso puede apreciarse como el encargo a éste fue realizado por la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)'. De la misma forma en la contestación a la demanda de D. Hugo, figura la hoja de encargo realizada por la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)', reflejándose en los documentos nº 6 y nº 7 el pago de los honorarios realizados precisamente por la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)'. Además, de los documentos nº 11 y nº 12 de la contestación a la demanda de D. Hugo se aprecia como el propio D. Gervasio plasma por escrito que él contrató con la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)' y que fue ésta quien ' a su vez adoptó para la Dirección Técnica (...)'. Y es que incluso en el certificado de obras, obrante como documento nº 2 de la contestación del Sr. Hugo, puede apreciarse que quién figura como 'dueño de la obra' era la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)' y no la parte actora, precisamente por la peculiaridad del contrato 'llave en mano' ante el que nos encontramos.

Con base a lo anteriormente expuesto, puede predicarse que la única acción contractual que puede analizarse es la dirigida contra la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)', en los términos realizados por la sentencia de primera instancia, confirmando la totalidad de los argumentos ofrecidos para su estimación y que se dan por reproducidos.

3.3.- Viabilidad de la impugnación presentada por la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)'.- en la impugnación, la citada mercantil: A.- repercute la responsabilidad de las patologías que presentaba la edificación en el proyectista, D. Hugo, B.- sostiene que no ostentaba la condición de promotor, y C.- que los gastos de la obra no habían quedado acreditados aludiendo además a la procedencia de una reparación in natura.

Respecto a la condición de promotor o no de la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)', se da por reproducido en este punto lo establecido en el punto 3.2 anteriormente analizado, pues si bien el destinatario de la obra era D. Gervasio, éste en todo momento se desentendió del procedimiento constructivo, delegando toda la actuación en la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)' y con quien firmó el único contrato suscrito 'llave en mano', abonando un precio por una obra completamente finalizada y sin mayor intervención que esa.

En cuanto al coste de la reparación, indicar en primer lugar que ya se explica en la sentencia de instancia y que en este punto se da por reproducido, en ningún caso es preceptiva la reparación 'in natura' por lo que se adapta a los parámetros jurisprudenciales la posibilidad de optar directamente por una compensación económica. Seguidamente, no puede la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)', sustentar que el alcance de los daños y de su reparación no están debidamente determinados pues basta analizar el informe del Sr. Jose Luis para ver que ello no es así, ya que se identifican las patologías, sus causas y las actuaciones necesarias a realizar para su subsanación, por lo que la valoración detallada realizada es la que debe servir para la fijación de la indemnización en los mismos términos que realiza la sentencia ahora impugnada.

Finalmente, en cuanto al hecho de repercutir la responsabilidad de las patologías en D. Hugo, debe recordarse de entrada que no es sustentable que un codemandado inste la condena de otro codemandado, pero es que además esta pretensión no puede integrar la impugnación porque no va dirigida frente al apelante (D. Gervasio), pues es obvio que en ningún caso puede dirigirse pretensión alguna vía impugnación frente a quien no ha sido apelante y así se refleja precisamente en el art. 461.4 de la LEC, al fijar quienes conforman la condición de partes vía impugnación, y se recoge claramente en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 13 de enero de 2010 y 6 marzo 2014 .

Dichos extremos suponen la desestimación de la impugnación cursada a instancia de la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)'.

CUARTO.- Régimen de costas. El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. Al desestimarse tanto el recurso de apelación como la impugnación, las costas serán a cargo, respectivamente, del apelante y del impugnante.

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Gervasio frente a la sentencia de fecha 29/03/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tarragona en el procedimiento ordinario nº 389/2018 que se confirma.

2º.- Desestimar la impugnación instada por la mercantil 'Alo Consulting Engeniering, S.L (ECOTEC)' frente a la sentencia de fecha 29/03/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tarragona en el procedimiento ordinario nº 389/2018 que se confirma.

3º.- Con imposición de costas al recurrente y al impugnante, y con la correlativa pérdida, en su caso, de los depósitos constituidos.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC) y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.