Sentencia Civil Nº 752/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 391/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00752/2010

SENTENCIA NÚMERO 752-2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a treinta de diciembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos nº 755/02, sobre modificación de medidas, a los que ha correspondido el presente rollo nº 391/10, en el que es apelante D. Romulo , representado por la Procurador Dª Cristina Ana Plaza Cacho y asistido por el Letrado Dª Ester Martin Carreras, y apelada impugnante Dª Tatiana , representada por /la Procurador Dª Carmen Valgañón Palacios y asistida por la Letrada Sra Román Lujan, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 23 marzo 2010 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Romulo contra Dª Tatiana . Por tanto:

1.- En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija común, Hortensia , D. Romulo deberá abonar mensualmente la cantidad total de 250 euros. Se hará efectiva en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que designada por Dª Tatiana . Este nuevo importe será de aplicación desde la mensualidad de noviembre de 2009.

2.- Sufrirá la pensión una primera actualización en enero de 2011, pasando a ser de 310 euros mensuales. Desde enero de 2012, su importe será de 380 euros.

3.- A partir de 2013 se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año, según la variación que haya experimentado el IPC del año natural anterior.

No hago especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- La representación de la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del plazo escrito de oposición e impugnación, al que se opuso el recurrente. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 9 diciembre 2010.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda de modificación de medidas instada por D. Romulo y reduce a 250 € mensuales la pensión de 600 € señalada en el divorcio en concepto de alimentos de la hija común, Hortensia , actualmente de 8 años de edad, retrotrayendo los efectos de la modificación a noviembre 2009, y señalando una primera actualización en enero de 2011 -310 €- y una segunda en enero de 2012 -380 €-, actualizándose a partir de 2013 automáticamente, con efectos del mes de enero de cada año, según la variación experimentada por el IPC del año natural anterior.

Recurre la demandada, que, ante el silencio de la parte dispositiva de la sentencia acerca del régimen de visitas -al margen las consideraciones que sobre el mismo se hacen en el FJ 1-, pide se señale el régimen de visitas solicitado en su contestación -el primer fin de semana mensual, de 17 a 20 horas, con recogida y entrega de la niña en el PEF y permanencia en este durante el desarrollo de la visita, sin derecho a vacaciones escolares hasta que Hortensia cumpla 10 años y derecho a su mitad una vez llegue a esa edad, debiendo facilitar al PEF y también a la madre un teléfono de contacto-, solicitando asimismo se mantenga la pensión por alimentos señalada en el divorcio, y subsidiariamente, de no mantenerse, que los efectos de la modificación tengan lugar a partir desde la fecha de la sentencia, sin retroacción a noviembre 2009.

Por su parte, el actor impugna la sentencia, solicitando el señalamiento del régimen de visitas que detalla a los folios 485 y 486, atenido a las recomendaciones del Gabinete Psicológico adscrito al Juzgado de Familia, y la reducción de la pensión por alimentos a 150 € mes hasta que pase a mejor fortuna.

SEGUNDO.- El Juez, con respecto a las circunstancias concurrentes en el momento del señalamiento de la pensión -divorcio-, valora en D. Romulo una notable disminución de su capacidad económica que le impide hacer frente a hacer frente a los pagos a que viene obligado, situación en la que introduce una reducción significativa de la pensión a 250 € mensuales, cantidad que, valorando la experiencia y cualificación profesional del actor como Abogado, al fin de aliviar transitoriamente su situación económica, es objeto de sucesivas elevaciones en los años 2011 -310 €- y 2012 -380 €-, con actualización de esta cantidad a partir de enero de 2012 con arreglo a las variaciones experimentadas por el IPC del año natural anterior.

Tal sistema no se comparte, por lo que tiene de modificación en la que se prescinde del presupuesto de la inexcusable alteración en las circunstancias, que se aventura positiva, estimándose mas adecuado el señalamiento de una pensión de 300 € mensuales, visto el conjunto láctico que el Juez considera probado y la Sala mantiene, la capacidad económica que es de presumir en el Sr Romulo , dada su experiencia y preparación profesional, y en su ex esposa, que a fecha 22-10-09 había cotizado con distintos contratos un total de 12 días y en mayo y junio de 2010 recibió unas ayudas -las documentadas a los folios 593 y 594- que permiten juzgar de su precariedad económica, tratándose además de los alimentos de una hija de 8 años, que asiste en Alcobendas (Madrid) a una Escuela Infantil que ya supone un coste de 134,64 € mensuales.

La pensión señalada, por lo demás, no surtirá efectos desde la fecha de interposición de la demanda. Sobre las dudas planteadas por la aplicación del art 148 C.C . a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, ya por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, dice la STS 3-10-08 que "Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil , que establece que "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".

TERCERO.- En lo que se refiere a visitas, se dice en la sentencia objeto de recurso que el régimen señalado en la de divorcio a partir de las Navidades de 2006 -un fin de semana al mes y mitad de vacaciones- debe ponerse en relación con lo que se ha venido acordando en la ejecución (ETJ 961/2009); que por providencia de 22-12-09 se establecieron 5 días de vacaciones de navidad y las entregas de fin de semana en el PEF, y que el régimen de vacaciones se iría valorando conforme evolucionaran las visitas; y que el informe psicológico de 3-3-10 desaconseja el régimen restrictivo propuesto por la madre -un fin de semana al mes, sábados de 17 a 20 y domingos de 10 a 14 horas, con una ampliación a la mitad de los periodos vacacionales a partir de los 10 años-, recomendando un reparto del tiempo consistente en que la menor permanezca a diario con su madre salvo el primer fin de semana de cada mes, que lo pasará con su padre, compartiendo ambos progenitores el restante periodo vacacional, dividido el mes de verano en dos quincenas, para conseguir una mejor adaptación del mismo, sistema de relación que se propone como mínimo de obligado cumplimiento, pudiendo y debiendo ampliarse en función del acuerdo de los padres y los deseos de la menor. Nada se dice, sin embargo, en el fallo, haciéndose por tanto necesario el señalamiento del régimen que se dirá en la parte dispositiva, en el que se recogerán las líneas fundamentales del recomendado por la psicóloga del Jugado, con la añadidura de aquellas medidas en las que las partes se muestran de acuerdo -entregas y recogidas en el PEF- y extensión del fin de semana mensual de viernes a domingo. Sobre la posibilidad de ocasionales visitas intersemanales que el padre solicita nada se dirá, quedando las mismas remitidas a la recomendación que ha de entenderse implícita en la consideración del régimen establecido como mínimo de obligado cumplimiento, susceptible de ampliación en función del acuerdo de ambos padres y de los deseos de la menor. Ni tampoco sobre la facilitación de un teléfono a la madre o al PEF, extremos que no necesitan del respaldo de esta resolución, al margen de que en su caso, si resultase necesario, el día a día muestre alguna cuestión concreta que necesite ser corregida y lo sea en ejecución de sentencia.

Por lo demás, no puede decir el impugnante que el recurso de Dª Tatiana debe ser desestimado al no haber formulado reconvención en la instancia, pues esta era innecesaria -vd art 770.2 LEC -, sin que haya peligro alguno de incongruencia extra o ultra petita en una materia -visitas de menores- que es de orden publico, ius cogens o derecho necesario, en la cual el Juez no queda vinculado por las peticiones de las partes y puede adoptar de oficio las medidas que estime mas convenientes a los intereses en juego.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso e impugnación se rigen por los arts 394 y 398 LEC , no haciéndose especial pronunciamiento sobre las costas del recurso del actor, habida cuenta de la índole de los intereses en conflicto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Tatiana y también en parte la impugnación de D. Romulo , uno y otra contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, que lo es en el único sentido de:

1.- Señalar en 300 € mensuales la pensión por alimentos a favor de Hortensia , con efectos a partir de la próxima mensualidad de enero de 2011, y

2.- En el de establecer como régimen de visitas a favor del Sr Romulo , que este podrá disfrutar de la compañía de su hija el primer fin de semana del mes, desde la salida del colegio el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, fijándose como lugar de entrega y recogida el PEFZ, así como un mes durante las vacaciones de verano -julio/ agosto-, dividiendo este periodo en dos de 15 días en julio y 15 en agosto, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los pares. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán también en dos periodos iguales, de modo que los años pares el primer periodo lo disfrutara el padre y el segundo la madre; y los años impares, el primer periodo lo disfrutará la madre y el segundo periodo el padre. Las vacaciones de Navidad se dividirán asimismo en dos periodos iguales, para la cual se tendrá en cuenta el calendario escolar oficial de la menor, de modo que: los años pares el primer periodo lo disfrutará el padre y el segundo periodo la madre; y los años impares, el primer periodo lo disfrutará la madre y el segundo periodo el padre. Para todas las vacaciones se fijará como horario de recogida las 10 horas del día en que comiencen y como horario de regreso las 20 horas del día en que finalicen, y como lugar de entregas y recogidas el PEFZ. Sin especial pronunciamiento sobe costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvase el depósito constituido, dándose el destino legal procedente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.