Sentencia CIVIL Nº 752/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 104/2016 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO CINCO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 169/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 104/2016.
SENTENCIA Nº 752/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de julio de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Juicio de Divorcio número 169 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Fausto , representado en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña Mónica Llamas Waage y defedido por la Letrada Doña Silvia Arena Gibilaro, frente a
DOÑA Nieves representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Francisca Valderrama
González, y defendida por la Letrada Doña Sonia Mateos Vega; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 9 de octubre de 2015 , en el Juicio de Divorcio N.º 169/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Se estima la demanda interpuesta por D. Fausto representado por la procuradora Dª Mª Esther Rivas Martín y con la asistencia letrada de Dª Silvia Arena Gibaro frente a DOÑA Nieves representada por la procuradora Dª Rocío Rosillo Rein y con la asistencia letrada de Dª Sonia Mateos Vega, y en consecuenciadebo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando las siguientes medidas definitivas: 1.- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre y la titularidad y ejercicio de la patria potestad se realizará de forma conjunta por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a las menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: f) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero.

g) Elección inicial o cambio de centro escolar.

h) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

i) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

j) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de las menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

2.- se acuerda que D. Fausto dispondrá del más amplio régimen de visitas, pudiendo ver, llamar y recoger a los hijos menores cuantas veces sea posible. No obstante se fija como mínimo el siguiente y a falta de acuerdo entre los progenitores: a) El padre tendrá consigo a sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo que los reintegrará al domicilio materno así como dos tardes entre semana, concretamente los lunes y jueves respetando las actividades extraescolares de los mismos.

b) Los periodos de las vacaciones veraniegas, Navidad, Semana Blanca, y Semana Santa será compartido por mitad entre ambos progenitores. En caso de desacuerdo, será la madre quien elija los años impares y el padre los pares.

c) El padre podrá comunicar por teléfono diariamente con sus hijos. Así como la madre los periodos en que los hijos se encuentren en compañía de su padre. Los progenitores deberán facilitar la comunicación con respecto a sus hijos menores.

3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en C/: DIRECCION001 número NUM000 , DIRECCION002 en DIRECCION003 a los hijos menores y a la madre.

4.-Se acuerda fijar una pensión de alimentos por importe de 300 € mensuales (150 € por hijo) a cargo de D. Fausto que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe por Dª Nieves .Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Indice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. Pensión de alimentos que ha de ser abonada en su integridad , sin que le releve de su pago o se permita reducciones proporcionales al número de días de conviviencia en los periodos en los que el actor tenga a sus hijos con él como consecuencia del régimen de visitas y estancia.

5.- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre los progenitores, gastos que deberán ser debidamente justificados, teniendo entre otros la consideración de tales, los gastos derivados de las actividades escolares no habituales u ordinarias así como extraescolares necesarias para el desarrollo formativo y educativo de estos así como gastos médicos de carácter extraordinarios relacionados con la salud de los hijos, tales como intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos o gafas no cubiertos por la Seguridad Social ni por póliza de seguro privado serán sufragados por mitad entre los dos progenitores, siendo requisito previo y necesario su conformidad y a falta de acuerdo resolución judicial en caso de discrepancia, salvo que la urgencia del caso no permitiese la obtención de tal acuerdo, con la advertencia que de no consensuarse o no obtener tal reconocimiento judicial, la parte que acuerde la actividad generante del gasto habrá de afrontarlo en exclusividad, salvo si concurre urgente necesidad como por ejemplo caso de enfermedad.

6.- Se atribuye el uso y disfrute del vehículo familiar Seat Altea XL con matrícula .... KDR a la esposa quien abonará todos los gastos e impuestos derivados del mismo y el vehículo Opel Corsa con matrícula ....

ZXL al marido quien asumirá igualmente todos los gastos e impuestos derivados del mismo.

7.- En relación a los gastos derivados del uso de la vivienda familiar; los gastos de estricta vinculación con el mero uso de la vivienda, tales como luz, agua, calefacción, gas, teléfono, entre otros serán abonados por quien ocupa la vivienda. Los gastos derivados de la mera propiedad de la vivienda, que no son consecuencia directa o inmediata de la ocupación o disfrute de la finca, tales como los derivados de las obras de rehabilitación del edificio, tributos incluida la tasa de basura), o las cuotas de comunidad de propietarios serán abonados por mitad entre ambos cónyuges.

8.- En tanto se solvente la cuestión controvertida en la fase de liquidación de la sociedad de gananciales, D. Fausto abonará íntegramente las cuotas del préstamo y abonará los suministros e impuestos que genera el local comercial.

9.- No procede hacer pronunciamiento sobre la pensión compensatoria.' Sentencia que fue aclarada por auto de fecha 3 de noviembre de 2015 cuya parte dispositiva dice así: ' SE RECTIFICA la Sentencia de fecha 9 de octubre de 2015 , en sentido de que donde se nombra a la parte demandante como Fausto , debe decir Fausto '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde no habiendo sido propuesta prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 19 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la Sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad, en primer lugar, con la distribución de la estancia de las vacaciones estivales de los hijos con los progenitores, que interesa se haga por quincenas en los meses de julio y agosto, por el hecho de que los mismos nunca han estado separados de su madre, y porque el hijo menor cuenta sólo con 10 años, sin que el padre facilite durante las estancias con el mismo ni siquiera la comunicación telefónica.

En segundo lugar, se discrepa de la pensión de alimentos establecida, por estimar insuficiente la cuantía de 300 € mensuales, ya que la apelante se ha dedicado íntegramente durante el matrimonio al cuidado del hogar y de la familia, siendo el esposo el que manejaba la economía familiar, que continúa con la gestión exclusiva del negocio familiar, atribuyéndose todos los ingresos, mientras que la apelante se encuentra con 41 años, sin estudios, sin experiencia profesional, y con dos hijos menores en régimen de custodia, careciendo de ingresos, por lo que estima procedente la pensión de alimentos mensual de 400 €, a razón de 200 € para cada hijo, ya que el padre no facilita la obtención de becas y ayudas sociales/escolares que beneficien a sus hijos, lo que supone que tenga que abonar las actividades extraescolares, habiéndose negado a firmar una subvención para las clases de inglés. En tercer lugar, se impugna el pronunciamiento que desestima el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor y a cargo del apelado, alegando que durante los 14 años que ha durado el matrimonio, ha dedicado su vida íntegramente al cuidado de su familia, teniendo la edad de 41 años, debiendo enfrentarse a un mercado laboral muy competitivo, con poca demanda, con una edad complicada, con dificultad de horario por la atención de sus hijos, estando realizando prácticas no remuneradas en curso de estética, mientras que el esposo seguirá gestionando el local comercial, y ella quedará desamparada sin ingresos ni prestación alguna.



SEGUNDO.- Se ha de comenzar analizando la impugnación del derecho de visitas establecido en la Sentencia, no debiendo olvidarse que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés del menor sobre cualesquiera otras consideraciones. Se pretende por la apelante un reparto de las vacaciones escolares de los menores por quincenas, alegando la parte recurrente que así lo solicitó mediante escrito de fecha 9 de julio de 2015 y reiteró en el acto de la vista porque los hijos no se han separado nunca de la madre, y por la edad del menor de ellos. El actor en la demanda, interesó la distribución de los períodos de vacaciones por mitad entre ambos progenitores, pretensión frente a la que mostró conformidad la demandada en la contestación a la demanda, sin que interesara el reparto por quincenas, que fue posteriormente solicitado por dicha parte, sin que en el presente caso concurran circunstancias que justifiquen que no proceda la distribución por meses completos de las vacaciones veraniegas de los menores, como se ha hecho en la sentencia apelada, y sin que las alegaciones de la apelante justifique que el interés superior de los menores imponga una distribución quincenal que ni siquiera fue alegada en el momento de contestar a la demanda.



TERCERO .- En segundo lugar, se impugna la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia en importe de 300 euros, para los dos hijos, que la apelante solicita se incremente a 400 euros. La prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. En el presente caso, se impugna la valoración probatoria realizada por el Magistrado a quo , por estimar el recurrente que no ha sido correcta la apreciación de las pruebas referentes a su capacidad económica, resultando desproporcionado el importe de la pensión alimenticia fijada en la sentencia. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

La sentencia recurrida basa la cantidad de 300 € mensuales a cargo del progenitor no custodio, argumentando en los siguientes términos: 'Teniendo en cuenta que corresponde a ambos progenitores la obligación de contribuir al mantenimiento de los hijos menores, dado que se ha atribuido la guarda y custodia a la madre, que se encuentra actualmente en situación de desempleo, que el demandante ha justificado documentalmente sus ingresos y gastos, y que de la documental y de las declaraciones de las partes se desprende que el demandante tiene una capacidad económica suficiente y superior a la manifestada, por cuanto que una persona que en fecha 2 de septiembre 2014 paga una deuda por importe de 50.000 € (documento 6 de la demanda) y que no solicita asistencia jurídica gratuita y acude al proceso con un abogado y procurador de pago, es una persona que tiene una capacidad económica suficiente para hacer frente a las necesidades ordinarias y básicas de sus hijos con una pensión de alimentos de 300 €'.

En el presente caso, atendiendo a los ingresos de las partes, ciertamente resulta que la apelante se encuentra desempleada, y carece de experiencia, mientras que el apelado regenta un bar de copas instalado en un local propiedad del matrimonio, y en la propia sentencia se reconoce que los ingresos son superiores a los manifestados, estimando que habida cuenta de la edad y necesidades de los menores, resulta procedente establecer una pensión alimenticia de 400 € mensuales, conforme se interesa en el recurso, porque la cantidad establecida de 150 € mensuales por cada hijo, es similar a la que suele fijarse en supuestos de economías más precarias que la del progenitor no custodio.



CUARTO .- El último motivo de recurso versa sobre la necesidad o no de formular reconvención expresa por la parte demandada para obtener un pronunciamiento sobre la pensión compensatoria interesada en la contestación a la demanda, ya que en la sentencia recurrida se acuerda hacer un pronunciamiento sobre la misma por no haber sido formulada reconvención. Se ciñe pues la controversia a la cuestión ya resuelta por el Tribunal Supremo relativa a si es necesario formular reconvención expresa por el demandado para poder solicitar la pensión compensatoria, y si, en su caso, se trata de un requisito subsanable. Sobre dicha cuestión se pronunció el Pleno del Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de septiembre de 2012 , que resuelve sobre la procedencia o no de otorgar una pensión o prestación compensatoria por desequilibrio económico ( artículo 97 CC ), cuya petición por el cónyuge demandado está sujeta a reconvención , dado que no puede acordarse de oficio, y si debe estimarse comprendido en la excepción relativa a que la medida hubiera sido solicitada en la demanda (caso en que no es necesaria la reconvención), el supuesto en que la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión o prestación, y la parte demandada, sin formular reconvención , solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida; y aplica la doctrina que establece que no es necesaria reconvención expresa si la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión compensatoria, siendo suficiente que se pida su concesión por la demandada en la contestación a la demanda. En dicha Sentencia nuestro Alto Tribunal, a la vista de las resoluciones divergentes de las Audiencias Provinciales, estima justificada la intervención de la Sala en interés de la ley, y comparte la argumentación de las Sentencias favorables a que en dichos supuestos no es necesaria reconvención argumentando que, por una parte, no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en un supuesto que guarda una absoluta semejanza, aunque la ley aplicable era la LEC de 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 ), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor. Y añade, de otra parte, la citada Sentencia de 10 de septiembre de 2012 , que cuando la LEC de 2000 exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico- procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla; interpretando la Sala Primera que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda, el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido después reiterada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de junio y 15 de noviembre de 2013 . En la Sentencia de 3 de junio de 2013 se argumenta: ' Es doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012 , que 'en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo 406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran debe llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas.

Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posible indefensiones. Esta interpretación se compadece con la doctrina constitucional sobre cómo han de entenderse los requisitos formales en aras a garantizar la tutela judicial efectiva y respecto de la posibilidad de subsanar los defectos formales. E) Esta Sala comparte sustancialmente estas razones. Por una parte, considera que no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificado la jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 ), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor.

En efecto, esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria , introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico.

Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC , como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'.

Y en la STS de 15 de noviembre de 2013 , en aplicación de esta doctrina, se estima la infracción en que se funda el recurso, artículo 770.2 d), LEC , en relación con los artículos 238 y 240 LOPJ , artículo 218.1 LEC , sobre incongruencia omisiva, y artículo 24 CE (preceptos igualmente invocados en el recurso de apelación), pues, en definitiva, debe apreciarse incongruencia en la falta de resolución sobre una pretensión, referente al reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido, que cabe entender que había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley. Y añade, con cita de la STS de 10 de septiembre de 2012 , que debe valorarse la actuación del propio demandante, que, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de incluirla en su demanda, aunque fuera para sostener que su fijación era improcedente, -petición en sentido negativo que apoyó en razones y pruebas que consideraba pertinentes para sustentarla-. A su vez debe tenerse en cuenta la conducta procesal de la esposa, que no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda.

El caso planteado en el recurso de apelación difiere del resuelto jurisprudencialmente porque el demandante en la demanda no se pronuncia expresamente sobre la improcedencia de la pensión compensatoria, por lo que no introduce el debate sobre su procedencia, por lo que sí se hace necesario que por la demandada se plantee reconvención expresa. La solicitud de pensión compensatoria se introduce por la parte demandada en los hechos tercero y cuarto de la contestación a la demanda sin formular demandante reconvencional, ni contestar a ningún hecho correlativo de la parte demandante; sin que baste en este caso la solicitud en el suplico de la contestación a la demanda de la petición de pensión compensatoria, puesto que en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta en las anteriores sentencias, la parte demandante no introdujo la cuestión de la pensión compensatoria en el debate, y no constituyendo el objeto del proceso planteado en la litis por la parte actora, debió la parte demandada formular reconvención, sin que fuera suficiente solicitar la medida en la contestación a la demanda, debiendo ser desestimado este motivo de recurso.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Nieves , contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2015, del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 , en autos de Juicio de Divorcio número 169/2015, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente en el sentido de incrementar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de Don Fausto a la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de la fecha. Doy fe.-