Sentencia CIVIL Nº 752/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1318/2017 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
ROLLO NÚM. 1318/2017
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 366/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 DE CÓRDOBA
SENTENCIA Nº 752/18
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE
D.Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS
Dña. Cristina Mir Ruza
D. Fernando Caballero García
En CÓRDOBA, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Número 366/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia
Número 4 de Córdoba, a instancia de D. Alvaro , Dª. Sonsoles , D. Artemio y Dª. Virginia , representados por
la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen María Moreno Reyes y asistidos de la Letrada Dª.María Dolores
Rey Urbano, contra CAIXABANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Berrios
Villalba y asistida del Letrado D.Joaquín Pérez Amaro, habiendo sido parte apelante los citados demandantes
y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Córdoba con fecha 17/4/2017 cuyo fallo es como sigue: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sra. Moreno Reyes, en nombre y representación de D. Alvaro , Dª Sonsoles , D. Artemio y Dª Virginia , contra Caixabank, S.A., 1.- Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella en la demanda.

2.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Por la Procuradora de los Tribunales Sra.Moreno Reyes en representación de la parte demandante, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte la pertinente resolución por la que estimando el presente recurso, se revoque la sentencia apelada, y desestimando íntegramente la demanda presentada por la actora, imponiendo en ambos casos la costas de la primera instancia a la actora.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado el Procurador de los Tribunales Sr. Berrios Villalba, en representación de la parte demandada, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación en la fecha señalada.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, desestimando la demanda interpuesta por D. Alvaro , Dña. Sonsoles , D. Artemio y Dña. Virginia , no declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario concertado el 11.5.2005, y absuelve a la entidad CAIXABANK, S.A., a devolver a la prestataria los intereses que hubiesen pagado en aplicación de dicha cláusula desde el inicio o de conformidad con el criterio jurisprudencial que impere, todo ello con condena en costas a la actora al aplicar el criterio objetivo de vencimiento.

La parte actora, que recurre en apelación, esgrime (1) Error en la valoración de la prueba que ha dado por demostrado que existe transparencia, y (2) Error en la valoración de la prueba al apreciarse por el Juzgador al Sr. Artemio mandantario legal.



SEGUNDO.- La cuestión a analizar -tal como señala la sentencia apelada- es sí se superaron los controles de inclusión y transparencia en orden a la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias.

En cuanto al control de transparencia, el Juzgador de Instancia (tomando en consideración la testifical de D. Héctor , al ser D. Artemio empleado de banca y haber sido comisionado por el resto de prestatarios para que participara en la fase preconstractual del préstamo) considera acreditado que la entidad bancaria cumplió con dicho control, haciendo ver a los prestatarios la existencia de la cláusula suelo, y porque es conocedor de la transcendencia económica de la cláusula suelo sin que fuera necesario, debido a su cualificación profesional, que se hicieran simulaciones, ni que se le ofertaran otros productos alternativos.

Este Tribunal, ciertamente, considera que únicamente ha de privarse de las posibilidad de estar situado en la posición de consumidor en relación a un contrato, cuando la persona que contrata lo hace dentro de su actividad profesional y por ello tiene específicos conocimientos (sobre el 'consumidor experto' veánse STJUE DE 3.9.2015 y STS 12.2.2017).

También comparte la Sala que ante la disyuntiva sobre si pesa sobre el banco el deber de informar a todos los prestatarios consumidores o basta con la información transmitida al que se relaciona con el banco, nos decantamos -tal como hace la sentencia apelada- con que sólo es necesario que se transmita la información a la persona del negociante en quienes los demás delegaron. Al respecto señala la SAP de Madrid, Secc. 28.ª (mercantil), de 22 de junio de 2017, FJ (12) y ss (Rollo 484/2015) que: ' Debe ser admitida la práctica habitual del tráfico jurídico-económico consistente en delegar de facto a una sola persona, entre los varios futuros prestatarios o contratantes de un determinado préstamo o producto financiero, para que lleve a cabo las conversaciones precontractuales e informativas con la entidad bancaria, particularmente en los casos en los que dichos futuros contratantes están ligados entre sí por lazos familiares, matrimoniales o de pareja de hecho. Cuando se pruebe que tal práctica se ha dado en la realidad, el deber de la entidad de crédito de informar de las condiciones proyectadas del préstamo se atendrá a la persona en quien recayó la delegación de los demás futuros contratantes. Ello es así no sólo por razones del principio de normalidad en las relaciones del tráfico económico y de buena fe, art. 7.1 CC , basadas en la confianza generada en tales tratos preparatorios, sino también de auto- responsabilidad de los sujetos delegantes por su decisión de permitir que la negociación se lleve a cabo con la otra persona, a él vinculada por lazos personales, asumiendo el desarrollo de dicha negociación. (14).- Es decir, cuando la entidad de crédito dispense al sujeto en quien se ha delegado la negociación la información precisa para superar los controles de incorporación o inclusión, arts. 5 y 7 LCGC, y de contenido, por abusividad por falta de transparencia, art. 8.2 LCGC, ese deber habrá de entenderse igualmente colmado para los otros sujetos que delegaron, de forma voluntaria, en el primero la realización de todos esos tratos precontractuales. (15).- De acuerdo con ello, sigue pesando sobre la entidad de crédito, como predisponente, acreditar cumplidamente que al menos respecto de la persona del negociante en quienes los demás delegaron, se han cumplido todos los requisitos informativos para superar aquellos dos controles, de incorporación y de contenido, este último, por razón de transparencia'.

Ahora bien, en contra de lo sostenido en la instancia, considera este Tribunal que no ha quedado acreditado que la persona en la que delegaron los prestatarios fue D. Artemio , tal como se razona en el fundamento jurídico que sigue.



TERCERO.- La única prueba practicada que al respecto ha sido señalada en la sentencia, es la prueba testifical en la persona de D. Héctor (empieza su declaración en el minuto 12.02).

Visionada la grabación este Tribunal coincide con la parte apelante, pues carece de suficiente valor probatorio por la vaguedad de sus contestaciones ('se informó de todas las condiciones, en ese momento no se hablaba de cláusula suelo..', minuto 15.14), por no aparecer tampoco adveradas sus manifestaciones por ninguna otra prueba objetiva, y por las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En el caso de autos, sorprende que habiendo manifestado el testigo (1) que el primer contacto lo tuvo con el Sr. Alvaro -minuto 13.29-, (2) que era una situación angustiosa -minuto 17.23-, (3) que el Sr. Artemio en un principio sólo iba a participar en la operación como avalista y que es por imposición de la entidad bancaria por lo que tuvo que ser prestatario -minuto 18.29-, (4) que el préstamo tuvo por objeto solucionar de forma urgente el problema de los padres de las Sras. Virginia Sonsoles -minuto 14.33 y s.s.-, y (5) que el Sr. Artemio trabaja para otra entidad bancaria -minuto 16.10-, otorgue plena credibilidad a la manifestación del que es empleado del banco demandado para declarar probado que el Sr. Artemio fue el que negoció el préstamo.

Por lo general en la jurisprudencia examinada (fundamentalmente con relación a los contratos swap) el Supremo no considera arbitraria la valoración de la prueba realizada por los órganos inferiores que no conceden gran credibilidad a la testifical de tales empleados. Así poniendo de manifiesto el propio interés de los empleados en manifestar haber proporcionado toda la información pues de lo contrario habrían incumplido su deber tenemos STS del 3 de febrero de 2016 STS 320/2016, que establece que ' Ya hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, Sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 742/2015, de 18 de diciembre ) que no puede tacharse de arbitrario o ilógico que el tribunal de instancia no considere probado el ofrecimiento de información por la mera declaración en tal sentido de los empleados de la entidad financiera, que precisamente serían los obligados a facilitarla y tendrían importantes reticencias para reconocer que habrían incumplido dicho deber (...). Nuevamente se pretende por la recurrente dotar de especial significación probatoria a las declaraciones de sus empleados y convertir meras conjeturas no acreditadas en hechos incontrovertidos supuestamente ignorados por la sentencia recurrida. Hemos de recordar que la obligación de información compete legalmente a la entidad financiera y que no existe un deber del cliente de informarse por sí mismo o de recurrir al asesoramiento de terceras personas'. Por el interés directo que tienen estos empleados (en la medida en que como hemos indicado incumplirían sus deberes sino hubieran informado adecuadamente) y por su relación laboral con la entidad financiera, se deniega valor probatorio a sus testificales en sentencias TS del 4 de diciembre de 2015 ( STS 4946/2015), y 9 de diciembre de 2015 ( STS 5154/2015).

Por lo expuesto, consideramos que su testimonio carece de la suficiente virtualidad probatoria. Además, no sólo la parte demandada renunció al interrogatorio de dos de los actores (minuto 00.36, habiendo mantenido Dña. Virginia una versión de lo acontecido acorde a lo manifestado en su demanda, negando la participación de su marido en las negociaciones, minuto 8.31, siendo igualmente contundente la declaración firme del Sr.

Artemio , minutos 1.04-6.06) sino que en la contestación a la demanda no se señaló el papel de interlocutor único del Sr. Artemio que ahora se esgrime en el escrito de oposición al recurso, pues se mantuvo que ' Con carácter previo a la firma de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria, la parte actora fue ampliamente informada de todas las condiciones financieras de dicha escritura. Por tanto, la demandante tuvo previo conocimiento de los plazos de amortización y de sus importes, de los intereses de demora pactados para el caso del incumplimiento de las obligaciones de la operación, del tipo de interés aplicable y de las limitaciones a su variabilidad (esto es, de la cláusula suelo-techo)'.

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CUARTO.- En suma, ha de tenerse en cuenta que no ha quedado acreditada que existió información precontractual y contractual alguna por parte del banco, carga de la prueba que a ella incumbía.

Es más, en el contrato no se contiene la suficiente información acerca de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal (afecta al precio del préstamo) y la cláusula esta enmascarada entre otros múltiples datos. Tampoco constan simulaciones de escenarios diversos, ni advertencias de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Es decir, la cláusula suelo es un simple inciso (de apenas tres líneas) dentro de un extenso apartado (que ocupa cuatro páginas) referido a los intereses del préstamo, que se oferta como un préstamo a interés variable ( Variación del Tipo de Interés Inicial), referenciado a un índice oficial. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente a la prestataria de esa circunstancia cuando se le ofertó.

Como hemos dicho en Sentencias de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de 12 y 18 de junio y 31 de octubre de 2013, aunque se cumplan los requisitos para que una cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y que se le facilite un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC), con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente, porque no garantice que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte, puesto que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, lo que se pretende asegurar es que el prestatario tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto.

Por lo expuesto, es claro que en el caso de autos la cláusula discutida ha de considerarse como cláusula impuesta en el ámbito de una condición general de la contratación al no haber quedado acreditado que fuera negociada individualmente ni que la prestataria fuera efectivamente informada de las consecuencias que tendría, por lo que consideramos que es ciertamente abusiva.



QUINTO.- Declarada la abusividad de la cláusula suelo, en segundo lugar, interesa la parte actora (además de que cese su aplicación) la devolución del exceso de intereses cobrado desde la firma del contrato y subsidiariamente desde el 9 de mayo de 2013 (en consonancia con la doctrina fijada por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015).

Como quiera que la pretensión principal se adecua al Derecho de la Unión Europea, procede condenar a la restitución íntegra de lo indebidamente percibido.

En efecto, como ha resuelto la STJUE de 21.12.2016 'la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo , que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013', por lo que concluye que una jurisprudencia nacional de ese tipo 'sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores (...) Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva', ordenando en el parágrafo 74 que los órganos jurisdiccionales remitentes -vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia- se abstengan de aplicar 'en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'.

Por lo demás, nuestro Tribunal Supremo, Sala 1ª, Pleno, en sentencia de 24.2.2017 (la nº123/2017, rec.714/2014, Pte.Vela Torres), modifica su jurisprudencia para adaptarla a la del TJUE, excluyendo cualquier límite en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo. Y así indica que se estaría privando a todo consumidor con una hipoteca celebrada antes de la declaración de abusividad, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria, por lo que sólo se garantizaría una protección limitada, lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la misma (FJ 5).

Cantidades a devolver con sus intereses legales desde la fecha de pago de cada uno de los pagos de las respectivas cuotas, como así lo prevé el art 1.303 CC, ya que no son propiamente intereses moratorios del art 1.108 CC dado que como dice la Sentencia del TS citada ' se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa'.Consecuencia de ello es que son aplicables ' cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo. '

SEXTO.- En materia de costas, procede la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada Además, en fecha 4.7.2017 el Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª (Sentencia nº 419/2017, rec.

2425/2015) establece como doctrina jurisprudencial que la nulidad de una cláusula suelo conlleva el pago de las costas de las instancias por el demandado/apelado en caso de haberse recurrido la sentencia aun cuando exista petición expresa de no imposición por existir serias dudas sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad. Considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al de efectividad es el criterio del vencimiento de las costas cuya no aplicación supondría una excepción en perjuicio de aquel. Además, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejen de incluir las cláusulas suelo, sino para que los consumidores no promuevan litigios por cantidades moderadas sabiendo que, pese a vencer, tendrían que pagar íntegramente los gastos de su defensa y representación en las instancias (FJ 4 y 5).

Ha de tenerse en cuenta que en el caso de autos, al igual que el examinado por el Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno, la actividad procesal del banco demandado no se ha limitado a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de la sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo, pues en la contestación a la demanda y en el escrito de oposición al recurso se ha esgrimido la improcedencia de la acción ejercitada.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso implica que no procede la imposición de costas de la alzada ( art.

398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Carmen María Moreno Reyes, en nombre y representación de D. Alvaro , DÑA. Sonsoles , D. Artemio y DÑA.

Virginia , contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº366/2016 el 17 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Núm.4 de Córdoba, DEBEMOS REVOCARLA, y en su lugar SE ACUERDA, estimando la demanda formulada por la apelante frente a la entidad CAIXABANK, S.A., la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo recogida en el préstamo hipotecario concertado el 11.5.2005, y CONDENAMOS a la demandada a eliminar dicha condición general de la contratación y a restituir a la actora las cantidades percibidas en exceso, como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo declarada nula, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Todo ello con condena en costas de la primera instancia a la demandada y sin expreso pronunciamiento acerca de las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.