Sentencia CIVIL Nº 752/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 463/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2990142C20150007260
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 463/2017
Asunto: 600489/2017
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1640/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO
Nº6)
Negociado: NR
Apelante: Virginia
Procurador: JULIO CABELLOS MENENDEZ
Abogado: JUAN JOSE FEBRERO GIL
Apelado: CAJASUR BANCO S.A.U.
Procurador: PABLO ZURITA GARCIA
Abogado: FERNANDO PEÑA AMARO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1640/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 463/2017.
SENTENCIA Nº 752/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Doña Carmen María Puente Corral
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Juicio Ordinario N.º 1640/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Dos de Torremolinos,
sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de DOÑA Virginia ,
representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Julio Cabellos Menéndez y asistida por
el Letrado Don Juan José Febrero Gil, frente a la entidad CAJASUR BANCO, S.A.U. (anteriormente CAJA
DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA), representada en esta alzada por el Procurador de
los Tribunales Don Pablo Zurita García y asistida por el Letrado Don Fernando Peña Amaro; actuaciones
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Dos de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2016 , en el Juicio Ordinario N.º1640/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda, presentada por DOÑA Virginia frente a CAJASUR BANCO SAU: 1.- Debo declarar y declaro la nulidad, por tener el carácter de cláusulas abusivas, de las condiciones generales de la contratación descritas en el hecho segundo de la demanda, es decir, de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario a interés variable que establecen un límite al tipo mínimo de interés, así como un redondeo al alza.

2.- Debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario .

3.- Debo condenar y condeno a la entidad CAJASUR BANCO SAU a recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo hipotecario sin cláusula suelo ni redondeo al alza, y en virtud de ello, se condenara a la entidad demandada a la devolución del exceso de interés cobrado desde la fecha en que el Tribunal Supremo declaró la nulidad de la cláusula suelo por sentencia de 9 de mayo de 2013 , sin perjuicio de ulterior liquidación, con los intereses devengados desde la demanda y hasta la resolución del pleito conforme a los artículos 1101 y 1108 del código civil , condenando así mismo a la demandada a pagar a la actora todas las cantidades que vayan pagando en virtud de la aplicación de la cláusula citada, de acuerdo con el artículo 220 de la ley de enjuiciamiento civil , con sus intereses legales desde la fecha de demanda, más los intereses del artículo 576 de la LEC .

4.- Las costas se imponen a la demandada.' Con fecha 18 de enero de 2017 se dictó Auto resolviendo sobre la clonación interesada, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ACUERDA completar la sentencia número 257/2016 dictada en los presentes autos de JO 1640/2016, en su fundamento de derecho cuarto, añadiendo un último párrafo, en la siguiente redacción: 'Respecto de la declaración de abusividad de la cláusula de redondeo al alza, siguiendo en este punto la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de diciembre de 2007 , confirmatoria de la sentencia dictada por la AP de Tarragona de fecha 22 de febrero de 2007 , se condena a la demandada a la devolución a la cliente contratante afectada de las cantidades cobradas en exceso respecto a las cantidades que correspondería haber cobrado sin la aplicación de la cláusula de redondeo citada anteriormente con el interés legal del dinero, desde cada una de las respectivas fechas en que se pagaron importes superiores por aplicación de la cláusula impugnada.' Añadiéndose, asimismo, en el apartado 3º, el siguiente párrafo: 'Y respecto de la cláusula de redondeo, se condena a la demandada a la devolución a la actora afectada de las cantidades cobradas en exceso respecto a las cantidades que correspondería haber cobrado sin aplicación de la cláusula de redondeo citada anteriormente, con el interés legal del dinero, desde cada una de las respectivas fechas en que se pagaron importes superiores por aplicación de la cláusula declarada nula' La presente resolución forma parte de la sentencia número 257/2016 dictada en los presentes autos de JO 1640/2015.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que ha tenido lugar el 19 de septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia que estima sustancialmente la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad (cláusula suelo y de redondeo al alza), condenando a la entidad financiera a recalcular y rehacer los cuadros de amortización, así como a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, fijando como límite temporal, respecto de la cláusula suelo, para su devengo, desde el 9 de mayo de 2013, se alza en apelación la parte demandante que discrepa exclusivamente del pronunciamiento que acuerda la limitación de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad al 9 de mayo de 2013, invocando la aplicación al caso de la doctrina establecida en la STJUE de 29 de diciembre de 2016.



SEGUNDO .- Debe comenzarse analizando la oposición de la parte apelada relativa a la preclusión del recurso por haberse formulado fuera de plazo, invocando la aplicación del artículo 215.5 LEC , conforme al cual, la formulación de recurso de aclaración interrumpe el cómputo del recurso, que se reanudará desde el día siguiente a la notificación de la resolución.

El artículo 267. 9 LOPJ dispone que 'los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla.' En el mismo sentido, el artículo 215.5 LEC señala que 'no cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se completen o se deniegue completar las resoluciones a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o decreto a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del Tribunal o Secretario judicial. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla.' Ambos preceptos se refieren a la interrupción del plazo por la solicitud de aclaración, complemento o rectificación de la resolución, pero ha suscitado controversia si ha de computarse el plazo para recurrir de nuevo desde la notificación del auto resolviendo la solicitud, o si por el contrario, habría que computar los días del plazo que hubieran transcurrido hasta la presentación de la solicitud. La polémica cuestión ha sido zanjada por el Tribunal Supremo en el Auto de 4 de octubre de 2011, Recurso 121/2011 , que señala: 'La resolución del presente recurso de queja pasa por examinar la redacción del art. 215.5 LEC , introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre y que sostiene que la petición de aclaración de una resolución judicial interrumpirá el plazo para recurrirla, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconozca o niegue la aclaración solicitada, y la aparente contradicción existente con el art. 448.2 de la LEC y art. 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que determinan que dicha petición de aclaración , rectificación, subsanación o complemento interrumpirá el plazo para interponer los recursos, y, en todo caso, comenzaran a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla.

La cuestión que debe ser objeto de examen es si pedida una aclaración , rectificación o complemento de sentencia o auto, el plazo para interponer recurso contra la misma que haya transcurrido hasta la petición se ha de entender definitivamente perdido o se computa nuevamente todo el plazo desde la notificación del auto o decreto que recaiga.

Pues bien, en el presente caso la cuestión ha de resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre , al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada , por lo que 'se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria', lo que se compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 de la LEC y el art. 267.9 de la LOPJ , habiendo sido éste último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración , rectificación o complemento.' Por ello, la interpretación que hace la parte apelada del artículo 215.5 LOPJ no es conforme con la interpretación que del precepto hace nuestro Alto Tribunal, debiendo estimarse por ello, que el recurso estaba formulado dentro del plazo.



TERCERO.- Queda reducida la controversia planteada en el recurso a la improcedencia de no otorgar efectos retroactivos a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula, limitando la resolución apelada dicha devolución a las posteriores a la STS de 9 de mayo de 2013 . Esta Sala en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma.

Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del art. 4 bis LOPJ por LO 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado de lo Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que esta Sala vuelva a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014, resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 . El Tribunal Supremo con posterioridad en la Sentencia STS de 24 de febrero de 2017 aplica la citada jurisprudencia de TJUE y declara la retroactividad plena de la declaración de nulidad. El Pleno del TS, modificando su jurisprudencia para adaptarla a la del TJUE, excluye cualquier límite en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, argumentando que se estaría privando a todo consumidor con una hipoteca celebrada antes de la declaración de abusividad, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria. Sólo se garantizaría una protección limitada, lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la misma (FJ 5).

Por todo ello, debe ser estimado el recurso y revocada parcialmente la sentencia, acordando en su lugar la procedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula hasta su efectiva eliminación, sin fijación de límite temporal, cuyo importe que se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura, y con condena de los intereses legales desde la interposición de la demanda, conforme se interesa en la demanda.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Virginia , contra la Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia N.º Dos de Torremolinos, en el Juicio Ordinario nº 1640/2015, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, dejando sin efecto la condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, acordando en su lugar, la condena de la demandada a la devolución íntegra a los actores de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de dicha cláusula nula hasta su efectiva eliminación, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.