Sentencia CIVIL Nº 752/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 319/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000319/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 752/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
DÑA. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veintiseis de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso [MHC], nº 001278/2016, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Nazario ,
dirigido por el/la Abogado/a D/Dª. DAVID PEREZ MUT, y representado por el/la Procurador/a D/Dª. SERGIO
ORTIZ SEGARRA, y de otra como demandado, D/Dª. Begoña , dirigida por el/la Abogado/a D/Dª. JOAQUIN
ALCOVER SAN PEDRO y representada por el/la Procurador/a D/Dª. FRANCISCO JAVIER BARBER PARIS.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 29-11-2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D.SERGIO ORTIZ SEGARRA, en representación de D. Nazario , asistida del Letrado, D.DAVID PÉREZ MUT, contra, Begoña , representadopor el Procurador de los Tribunales, D.JAVIER BARBER PARÍS, asistido del Letrado, D.JOAQUÍN ALCOVER SAN PEDROy en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL,estableciendo las siguientes medidas: La autoridad parental o patria potestad será compartida por ambo progenitores; Se acuerda fijar un régimen de custodia compartida, por semanas alternas con cada progenitor, desde el lunes a la salida del colegio y reintegrándola al centro escolar de nuevo el lunes de la semana siguiente.

Vacaciones escolares por mitad para cada progenitor, aplicando el calendario que anualmente publica la Consellería de Educación de la Comunidad Valenciana; las vacaciones estivales se disfrutarán por quincenas alternas durante los meses de julio y agosto; los periodos del mes de junio y septiembre en que la menor no tenga colegio, se aplicará el régimen ordinario, es decir el de custodia compartida; en caso de falta de acuerdo en las vacaciones, el padre elegirá los años impares y la madre los pares, comunicándolo con antelación suficiente.

Cada progenitor abonará los gastos ordinarios de sostenimiento de las menores durante el tiempo que esté bajo su custodia.

Las actividades extraescolares que no sean estrictamente necesarias deberán ser consensuadas por ambos progenitores y en caso de discrepancia serán a cargo en exclusiva de aquél progenitor que unilateralmente haya decidido su realización.

Los gastos extraordinarios necesarios que se produzcan, serán satisfechos en todo caso y al 50% y los convenientes previo acuerdo o resolución judicial.

Los gastos escolares por mitad.

El régimen relativo al día del Padre, de la Madre y respecto de lo puentes, se estará, salvo acuerdo de los progenitores, a lo dispuesto en el Convenio Regulador de fecha 10 de diciembre de 2010, aprobado por sentencia de fecha 11 de enero de 2011 .

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 26-9-2018, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen una hija en común, llamada Encarnacion y nacida en fechas NUM000 .2006, y las medidas referentes a la misma se establecieron en convenio regulador que fue aprobado por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 8 de Valencia en fecha 11 de enero de 2011 en autos 1632/2010, que dispuso la custodia materna sobre la hija con patria potestad compartida, con un régimen ordinario de visitas para el progenitor de fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo con una visita intersemanal con pernocta en semanas alternas y mitad de vacaciones y la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 450 euros mensuales.

El progenitor presentó demanda de modificación de medidas en la que interesó que se dispusiera un régimen de custodia compartida, en la que alegó que era el régimen que mas convenía a la menor y que ésta deseaba.

La demandada se opuso a la demanda, dado que la separación de los progenitores había tenido lugar cuando la menor tenía nueve meses, que no había convivido con su padre y que tenía una nueva hermana, nacida en 2015 a la que estaba muy unida, conviniendo a la menor el régimen pactado en el convenio regulador.

Tras la emisión de informe por el Equipo Psicosocial se dictó sentencia en primera instancia que dispuso un régimen de custodia compartida por semanas alternas desde el lunes a la salida del colegio hasta el siguientes lunes a la entrada en el mismo y vacaciones escolares por mitad, sin disponer pensión de alimentos, debiendo abonarse los gastos extraordinarios y los escolares por mitad y por cada progenitor los ordinarios de sostenimiento de la menor durante el tiempo de custodia. La decisión judicial se basó en que por la perito del Equipo Psicosocial se había considerado que ambos progenitores tenían las habilidades adecuadas para ejercer la custodia compartida y que este régimen de convivencia era adecuado y se daban las condiciones para llevarlo a cabo.



SEGUNDO. - La sentencia es recurrida en apelación por la progenitora demandada, en cuanto discrepa de lo resuelto por considerar que la modificación del régimen de custodia resulta beneficioso para el progenitor pero no para la menor, que la menor tendría que aprender a convivir con él, que el progenitor no podría dejar a la menor con su compañera cuando trabajase (lo hacía a turnos), dado que vivía solo, en contra de lo alegado en la demanda y, por ultimo señaló que no era beneficioso separar a las hermanas.

Para resolver el recurso de apelación ha de atenderse a la doctrina jurisprudencial recogida en sentencias como la dictada en fecha 25 de abril de 2011 en la que se dice '2º. Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios (art. 752 LECySTS de 28 septiembre 2009).

Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)'.

En el presente caso ha de concluirse que el cambio de sistema de custodia para disponer la compartida ha resultado beneficioso para la menor. Y la sentencia recurrida debe ser confirmada puesto que, además de que en informe pericial se estimó que concurrían las condiciones para instaurar la custodia compartida y ambos progenitores son aptos para desempeñar las funciones propias, a través de la prueba practicada se disiparon definitivamene algunas dudas que se habían planteado en cuanto a cuales eran los deseos de la menor, que se mostró contenta con el régimen de custodia compartida que se viene aplicando desde hace unos meses, y en cuanto a los medios de suplir las ausencias por razones laborales del progenitor, puesto que vive solo, habiendo manifestado la hija que o bien se queda con su madre o con la pareja de su padre, con la que mantiene buenas relaciones, por lo que no se aprecia riesgo de desatención. Por ultimo, respecto de la relación con la hermana, no se aprecia que deban resentirse puesto que vivirán en el mismo domicilio la mitad del tiempo.

Por todo ello, estimando que la decisión judicial adoptada es la que resulta mas adecuada para el interés de la menor, procede mantener lo dispuesto en la mismo, con desestimación del recurso de apelación

TERCERO. - En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dado que el recurso es estimado, atendido lo dispuesto en el art. 398.2 LEC .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Begoña contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 29 de noviembre de 2017, dictada en procedimiento de modificación de medidas nº 1278/2016 , manteniendo lo dispuesto en la misma sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.