Sentencia CIVIL Nº 752/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 194/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20150006347

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 194/2018

Asunto: 100270/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 1131/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE ROQUETAS DE MAR

Negociado: C4

S E N T E N C I A NÚMERO 752/2019

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D. LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

Dª MARIA TERESA ZAMBRANA RUIZ

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En Almería, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 194/2018, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Roquetas de Mar, procedimiento ordinario número 1131/2015 con objeto, acción de nulidad de condiciones generales de la contratación (clausula de limitación del tipo de interés aplicable) y devolución de cantidad.

Ha sido parte apelante UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Fuentes Mullor y asistida por Letrado Don José Pascual Pozo Gómez.

Ha sido parte apelada, Don Cesar, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Jiménez Tapia y asistido por Letrado Don Mariano Ezcurra Riera.

Ha sido designada ponente la Magistrada-Jueza de Adscripción Territorial María Teresa Zambrana Ruiz, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Roquetas de Mar, en el juicio ordinario número 1131/2015 dictó sentencia de fecha 2 de mayo de 2017 en cuyo fallo dispone:

Que debo estimar y estimo en su totalidad la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, Doña Maria Dolores Jimenez Tapia en nombre y representación D. Cesar declarando nula de pleno derecho la clausula suelo recogida en el apartado de tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario de 10 de marzo de 2008, condenando a la entidad UNICAJA BANCO SAU a su eliminación y con la obligación de volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la clausula suelo y devolver en su caso el exceso de intereses cobrado desde el inicio del préstamo, con condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación contra la referida sentencia, discrepando de la resolución de instancia al considerar errónea la valoración de la prueba por incurrir en incongruencia 'ultra petitum' y, por haber vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva. La parte actora apelada impugnó el recurso estimando ajustada a derecho la indicada resolución.

TERCERO.-Elevados los autos a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de apelación y seguido el recurso por sus trámites, sin necesidad de celebración de vista, se fijó el día 5 de noviembre de 2019 para la deliberación, votación y fallo, quedando de este modo los autos vistos para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sentencia apelada, estimando integramente la demanda interpuesta contra UNICAJA, declara la nulidad de la condición general de contratación conocida como cláusula suelo, inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de marzo de 2008 suscrita entre el demandante, en su condición de consumidor, y UNICAJA en cuya estipulación Tercera Bis y en lo que al presente caso interesa, establece que 'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,25 por ciento nominal anual'

Estima el juzgador de instancia que la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario es una condición general de la contratación, que no resulta clara y comprensible y no supera el control de transparencia exigido por el Tribunal Supremo al no resultar probado que se hubiera informado al consumidor de las consecuencias de la aplicación de la clausula, y en consecuencia de acuerdo con la jurisprudencia aplicable, procedía la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria en aplicación de la referida cláusula retrotrayendo sus efectos a la fecha de la celebración del préstamo hipotecario.

UNICAJA, no considera ajustada a derecho la sentencia de instancia e interpone recurso de apelación que fundamenta, en síntesis, en los siguientes argumentos:

1.- Error en la valoración de la prueba. Infracción del articulo 319 de la LEC en relación con el artículo 143.3 del Reglamento Notarial y con la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) número 171/2017 de 9 de marzo , por los siguientes motivos:

- Por superar la clausula suelo el control de incorporaciónal tratarse de una clausula clara, concreta y sencilla habiendo tenido el consumidor la oportunidad de conocerla al momento de la contratación a través de las explicaciones de los empleados de la oficina, de la promotora y del Notario.

- Por superar la clausula suelo el control de transparenciaya que mediante la información suministrada al consumidor tuvo pleno conocimiento de que se trataba de una clausula que definía el objeto principal del contrato así como de su efecto económico en el funcionamiento del mismo, cumpliendo así mismo los requisitos establecidos en en la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo (la clausula suelo no creaba una apariencia de préstamo a interés variable, no existía clausula techo, no era necesario realizar simulación de nuevos escenarios, no se ubicaba en la escritura de préstamo hipotecario entre una abrumadora cantidad de datos)

2.- Vulneración de los artículos 71.4 y 399.5 de la LEC y subsiguiente vicio interno de la sentencia por incongruencia 'ultra petitum'y ello puesto que en la demanda se ejercitaba como acción principal la devolución de cantidades desde la fecha de 9 de mayo de 2013 solo subsidiariamente desde el inicio del préstamo, habiendo acogido la sentencia la acción subsidiaria para lo que debió desestimar previamente la acción principal.

3.- Conculcación del articulo 24.1 de la CE , sobre el derecho a la tutela judicial efectiva por indebida aplicación de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 ya que estima que el fallo de la sentencia no esta motivado y no se basa en una realidad jurídica formal.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

En reiteradas ocasiones, esta Sala ha puesto de relieve que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes. 'El Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante'

Vista de la doctrina expuesta y atendiendo al relato jurídico de la sentencia de primera instancia, los motivos del recurso deben ser desestimados.

El primer motivo del recurso se refiere a la superación del control de incorporación.Como ya es sabido el que la clausula en cuestión supere este control no excluye la nulidad de la clausula ya que lo esencial radica en el control de transparencia, tal y como pone de relieve el Tribunal Supremo, sentencia 171/2017, de 9 de marzo, 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. En la sentencia de instancia se valora acertadamente que la clausula no es clara y comprensible 'dado que la misma se encuentra recogida en un apartado dentro de los intereses generando confusión el hecho de que se hable antes de la citada clausula suelo de que el tipo de interés será el resultado de adicionar 1,75 puntos porcentuales al indice de referencia EURIBOR. En cualquier caso no es control de incorporación el motivo esencial por el que la juzgador de instancia declara abusiva la cláusula, sino por defecto de transparencia.

Centrándonos en el control de transparenciatal y como ya ha puesto de manifiesto esta Sala 'lo relevante es si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura'

La sentencia de instancia realiza un acertado análisis de este segundo control de de comprensibilidad real, de la trascendencia económica del interés variable pactado. Así, no consta oferta vinculante, ni folleto informativo, ni que se realizaran simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento del tipo de interés.Resulta irrelevante que en la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, año 2008, no se hubiera incorporado la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente, que impone a las entidades financieras presentar a sus clientes escenarios de simulaciones diversas ya que el fin esencial de la mismo fue precisamente frenar y evitar el abuso de clausulas como la revisada en ésta resolución. Ante la falta de prueba documental, la entidad bancaria se limita a hacer suya la escritura de préstamo hipotecario, adjunta al escrito de demanda, el juzgador de instancia considera con razonable argumento que la testifical del empleado del Banco no es suficiente para acreditar el cumplimiento de los deberes de información ya que se limitó a decir 'que intervino en la negociacion del préstamo con los actores y que se realizó dicha información como se hace siempre'. Se comparte la resolución de instancia en la medida en que la prueba no ha sido suficiente para apreciar la existencia efectiva de transparencia en la contratación del préstamo hipotecario cuya carga incumbe a la entidad bancaria demandada apelante. En cuanto a la información notarial, como dijo la Sentencia 138/2015, de 24 de marzo, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

En definitiva, como también ha venido defendiendo esta Sala 'El recurrente mantiene una concepción meramente pasiva de sus obligaciones de transparencia, al entender que basta con consignar la cláusula en la escritura, y será después el actor quien la lea. Todo lo contrario, no basta con el inciso contractual en el apartado correspondiente de la sentencia, dado que los deberes de la entidad bancaria para con la transparencia hacia su cliente son activos.Como dice la STS 367/2017, de 8 de junio , ese simple inciso de apenas unas líneas en que está incluida la cláusula suelo modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo, dado que no se ha aportado la oferta vinculante ni otro folleto o documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo'

En conclusión, en aplicación del artículo 8 de la LCGCde acuerdo con el cual '1.Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios' y del artículo 3.1 de la Directiva 93/13 conforme al cual 'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato' procede acoger el criterio de instancia confirmando la nulidad por abusiva de la clausula suelo.

TERCERO.- Incongruencia 'ultra petitum'

Como segundo motivo del recurso alega UNICAJA que la sentencia de instancia es incongruente ya que la parte actora solicitó la devolución de cantidades desde la fecha de 9 de mayo de 2013 y subsidiariamente desde el inicio del préstamo y en la sentencia, sin desestimar la acción principal se estima la acción subsidiaria.

Los términos del recurso no reflejan lo solicitado por la parte actora en su escrito de demanda:

Resulta evidente que el actor limitó su petición a la doctrina del Tribunal Supremo reflejada en las sentencias de 2013 y 2015 siendo posterior la Sentencia del TJUE (16 de diciembre de 2016) que determinó la modificación de los pronunciamientos del Tribunal Supremo.

La Sentencia del TJUE establece en su apartado 74: 'En Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.

En el supuesto de autos, la parte actora no limitó estrictamente la petición de devolución de cantidad a lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013, sino que realizó la petición conforme a los postulados del Tribunal Supremo y en previsión de que pudiera dictarse Sentencia por el TJUE pidió la devolución de cantidad hasta el inicio del préstamo si este hubiera sido el sentido del pronunciamiento del Tribunal de Justicia. Por tanto no se puede alegar desconocimiento, indefensión o incongruencia ya que la resolución resuelve conforme a lo pedido en el suplico, el motivo no puede prosperar.

Finalmente en relación a las alegaciones sobre el deber de congruencia, una vez declarada abusvia una cláusula, el juez no puede limitar los efectos de la declaración ( STJUE de 30 de mayo de 2013, C-488/2011, asunto Jahani BV), de modo que procede aplicar todas las sanciones procedentes, de forma que, 'al mismo tiempo no excluye otro tipo de sanciones adecuadas y eficaces que prevean las normativas nacionales' ( STJUE de 26 de abril de 2012, C-472/10, asunto Invitel). Se trata de tratarse de un efecto propio de la sentencia, que se razona debidamente en la apelada por lo que en modo alguno puede incurrir en incongruencia mas aun teniendo en cuenta que la posibilidad de devolución total fue solicitada expresamente por el actor.

Finalmente, recordar que, como en otras ocasiones ha dicho esta Sala el articulo 71.4 LEC 'ampara expresamente la práctica utilizada por el actor. Según dicho precepto, sin embargo, de lo establecido en el apartado anterior, el actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí incompatibles, con expresión de la acción principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada'. Por tanto, es perfectamente posible, que se pidan de dos tipos de condena en situaciones eventuales diferentes, como en asuntos como el presente donde la cuestión ha estado sometida a sucesivos criterios jurisprudenciales contradictorios.

CUARTO.- Vulneración del articulo 24.

UNICAJA finaliza realizando alegaciones en torno a la vulneración del derecho a una resolución fundada refiriéndose a sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ( STC 192/2003; 69/2002; STS 576/2011) para concluir que atendidas dichas sentencias el fallo de la sentencia impugnada no puede considerarse fundado en derecho en tanto que se basa en una sentencia no aplicable directamente a nuestro ordenamiento jurídico, STJUE de 16 de diciembre de 2016. No puede sino diferirse de esta postura pues esa sentencia es directamente aplicable a este caso, y de hecho, el Tribunal Supremo ha terminado modificando el criterio de la Sentencia 241/2013. (La STS 698/2017, de 21 de diciembre , con cita en las sentencias 247/2017 , 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril ; 308/2017 , 311/2017 , y 314/2017, todas de 18 de mayo ; y 345/2017, de 1 de junio; entre otras), que se ha modificado la jurisprudencia anterior, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ).

Esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 190/2018, de 3 de abril) que resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, atendiendo a los razonamientos de la sentencia de instancia la juzgadora de instancia ha colmado los deberes de motivación, no apreciándose arbitrariedad alguna.

Todo lo anterior conlleva a la confirmación de la sentencia de instancia y a la desestimación del recurso.

QUINTO.- Costas procesales.

Conforme a lo establecido en el articulo 398 de la LEC y dada la desestimación del recurso, las costas procesales se han de imponer al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto contra la Sentencia de 2 de mayo de 2017, dictada por el Sr Magsitrado - Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Roquetas de Mar, en autos de Juicio Ordinario numero 1131/2015 del que deriva la presente alzada.

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas a la recurrente.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.