Sentencia CIVIL Nº 752/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1393/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 152/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1393/2018

SENTENCIA Nº 752/2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En Málaga, a doce de septiembre de 2019.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas Nº 152/2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga, seguidos a instancia de Don Abel, representado en el recurso por el Procurador Don José Domingo Corpas y asistido por el letrado Don Javier Guirado Varo, contra Doña Apolonia, representada en el recurso por la Procuradora Doña Marta Merino Gaspar y asistida por la Letrada Doña Ana Gema Ruiz Aguilar, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga dictó sentencia el 12 de febrero de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 152/2017 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Don José Domingo Corpas en nombre y representación de Don Abel frente a Doña Apolonia, se acuerda mantener las medidas adoptadas en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014 en los autos de divorcio contencioso nº 218/14 .

No procede pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentándose por esta última escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 20 de junio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) la sentencia de divorcio dictada el 17 de diciembre de 2014 acuerda atribuir a la madre la guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio; B)en demanda formulada por Don Abel el 18 de julio de 2017 se solicita que se atribuya al demandante la guarda y custodia de la hija Clara (nacida el NUM000 de 2000), lo que fundamenta en que desde dicho mes de julio de 2017, la referida hija, de 16 años, permanece conviviendo con él, negándose a volver a vivir con la madre, la cual mantiene la guarda y custodia de la hija menor Gabriela ; C)la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que la voluntad manifestada por el menor sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia existente entre los progenitores sobre un asunto concerniente al mismo, cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de uno de los progenitores y, en el caso enjuiciado, la hija ha sido clara en expresar su deseo de que la guarda y custodia se conceda a su padre, con el cual está residiendo desde el verano, manifestando que con su madre se lleva bien, pero ha tenido problemas con la actual pareja de su madre, con la que ha tenido faltas de respeto mutuas; por otro lado, sigue teniendo fracaso escolar, con varios suspensos tanto al final del curso pasado como en el primer trimestre, y el cambio de guarda y custodia también supondría la separación de las hermanas, que tienen un vínculo muy estrecho y, aunque negado por la menor, a pesar de las malas calificaciones, el padre tiene una actitud permisiva, sin imponerle ningún tipo de restricción; D)frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que se le atribuya la guarda y custodia de la hija Clara, lo que fundamenta en que, a la fecha del recurso (25 de mayo de 2018), la hija permanece viviendo con el padre, siendo su voluntad la de continuar esa convivencia, cursando el bachillerato en un colegio sito en el centro de Málaga, donde también vive el padre, mientras que la madre vive en la localidad de DIRECCION000, a mas de 25 Km de Málaga; incidiéndose en que, desde que la hija está con el padre, ha logrado ir aprobando, mientras que conviviendo con la madre su rendimiento escolar fue defectuoso, llegando a repetir curso.

SEGUNDO. -Ante este planteamiento, ha de recordarse, en primer lugar, que el preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, afirma que los niños necesitan protección y cuidados especiales, deben crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, y ha de ser educado en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. En todas las medidas que les conciernan, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos atenderán, como consideración primordial, al interés superior del niño, -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. En nuestro derecho interno, el artículo 39.4 de la Constitución manifiesta que 'Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos', y los artículos 90 y siguientes del Código Civil parten del principio esencial de que 'Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos', criterio éste que se consolida y desarrolla en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como principio de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño, y en esta línea de 'favor filii', está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, teniéndose en cuenta que el artículo 92 del Código Civil establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, siendo ésta la única norma a la que ha de atenderse a la hora de atribuir la custodia a uno u otro progenitor.

En esta materia, constituye criterio consolidado de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho y que, como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92. 2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la citada Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo se dispone que el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, de ahí que esta prueba deba ser decisiva (si bien no determinante) a fin de fijar cual de los progenitores ha de ser el custodio de las menores.

En el caso de litis, en la exploración judicial, la hija Clara se pronuncia con rotundidad y claridad en el sentido de que su deseo es vivir con su padre y no hacerlo con la madre ante la conflictividad existente con ésta y su pareja sentimental en la convivencia diaria, y entiende esta Sala que esta voluntad de la menor ha de ser respetada pues no queda acreditado que pueda calificarse dicha voluntad de un simple capricho cuya acogida pudiera perjudicarle sino que, por el contrario, esa voluntad es acorde con el hecho no cuestionado de la conflictividad diaria en el entorno materno, circunstancia que no cabe deslindarla con el empeoramiento progresivo del resultado escolar de la hija mientras ha permanecido conviviendo con la madre, constituyendo la voluntad respetable de la menor un cambio de circunstancias que justifica el cambio de medida solicitada en la demanda que, con revocación de la sentencia de instancia, procede ser estimada en este extremo declarando la procedencia de atribuir la guarda y custodia de la hija Clara al padre.

Sentado lo anterior, cuando se dictó la sentencia recurrida, faltaban menos de cinco meses para que la hija cuya guarda y custodia es objeto de litis alcanzara la mayoría de edad, lo que ocurrió el 20 de junio de 2018, con anterioridad a incoarse el presente Rollo de Apelación. De conformidad a los artículos 314 y 315 CC, una de las causas de la emancipación es la mayor edad que empieza a los dieciocho años cumplidos, momento en que, según el artículo 169 del mismo texto legal, la patria potestad se acaba, en consecuencia, siendo la guarda y custodia de los hijos menores una de las facultades que lleva consigo la patria potestad, carece de objeto el presente recurso al venir imposibilitado este Tribunal ope legis para resolver sobre la guarda y custodia de una persona mayor de edad.

No obstante lo anterior, la prestación económica de los progenitores a los hijos se rige por lo establecido en el primer párrafo del artículo 93 CC según el cual: 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.', sin que la mayoría de edad alcanzada por la hija durante la tramitación del procedimiento pueda tener alguna consecuencia práctica en esta litis por cuanto, efectivamente, el segundo párrafo de dicho precepto establece: 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.', resultando que la hija Clara (que durante la tramitación de este procedimiento ha alcanzado la mayoría de edad) continúa conviviendo en el domicilio paterno y cursando los estudios conforme a su edad, con lo cual , en todo caso, la madre vendrá obligada a prestarle alimentos ex artículo 142 al establecer el mismo que 'los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.'

En relación a la cuantía, en la sentencia de divorcio dictada el 17 de diciembre de 2014 se estableció a cargo del padre y a favor de las dos hijas, pensión alimenticia de 400 € mensuales tomando en consideración, por una parte, que el progenitor no custodio percibía 1138 € mensuales hasta febrero de 2015 de subsidio de desempleo y que había percibido una indemnización por despido de 36.000 € y, por otra, que la madre custodia percibía unos 1.000 € mensuales trabajando en la costura.

En la demanda se solicita por el padre, junto a la guarda y custodia de la hija Clara, que no se fije pensión alimenticia a cargo de ninguno de los progenitores, que cubrirán los de la hija que con cada uno de ellos conviva, habiéndose opuesto la demandada a esta pretensión solicitando que se mantenga la obligación del padre de abonar a la hija Gabriela pensión alimenticia de 203,2 € mensuales, lo que fundamenta en que el padre actualmente está trabajando para la cínica DIRECCION001 y que el domicilio familiar se vendió, viviendo la madre e hijas en régimen de alquiler.

El hecho de que la hija Clara conviva con el padre, conlleva la obligación de la madre de abonar pensión alimenticia a favor de esa hija ex segundo párrafo del artículo 93 en relación al artículo 142, ambos del CC , como ya se ha dicho, y también se mantiene la obligación del padre de abonar pensión alimenticia a favor de la hija Gabriela cuya guarda y custodia ostenta la madre, procediendo este pronunciamiento en lugar del solicitado por el demandante pues dichas obligaciones cesarán cuando las hijas sean independientes económicamente y serán momentos distintos en cada una de ellas, lo que decidirá la respectiva obligación alimenticia de ambos progenitores. En relación a la cuantía, procede mantener para cada hija la mitad de la suma de 400 € (con sus correspondientes actualizaciones) fijada en sentencia de divorcio para las dos hijas, al quedar acreditado que son similares los ingresos de ambos progenitores.

TERCERO.-Según lo establecido en el primer apartado artículo 394 LEC, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, excepción que es de aplicación en esta litis, en la que no procede imponer las costas a ninguna de las partes aun cuando se haya estimado la demanda, dadas las dudas de hecho que se han suscitado en el procedimiento por la propia naturaleza del mismo. De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 LEC, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

: Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Don José Domingo Corpas en nombre y representación de Don Abel, con revocación de la sentencia dictada el 12 de febrero de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 152/2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga, debemos estimar y estimamos la demanda formulada por dicho recurrente frente a Doña Apolonia, y acordamos a partir de la notificación de esta sentencia de apelación el establecimiento de pensión alimenticia de 200 € mensuales (con sus correspondientes actualizaciones) a favor de la hija Clara a cargo de Doña Apolonia, y la extinción de la obligación alimenticia respecto de esa hija establecida a cargo de Don Abel (obligación que mantiene respecto de la hija Gabriela), siendo a cargo de ambos progenitores los gastos extraordinarios de las dos hijas, sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia y en este recurso.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.