Sentencia CIVIL Nº 752/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 272/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000272/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 752/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: Dª Mª PILAR MANZANA
LAGUARDA D.CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a trece de noviembre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000581/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Silvia representada por la
Procuradora Dª. ANA LUISA PUCHADES CASTAÑOS y defendida por el Letrado D. JOSE CARLOS RODRIGUEZ
RODRIGUEZ y de otra como demandado, D. Geronimo , representado por el Procurador D. ALEJANDRO JOSE
BARRA PLA y defendido por la Letrada Dª LUISA MARCO GARCIA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 27-11-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Silvia contra D. Geronimo :1) Se autoriza el traslado de la hija de las partes María Rosa a DIRECCION000 (Granada). 2) Se modifican las siguientes aprobadas en autos de divorcio 1135/2014 de este Juzgado y se acuerda en su lugar: a) el régimen de visitas entre la hija y el Sr Geronimo será el especificado en el fundamento 2º . b) La pensión de alimentos de la menor queda fijada en 120 € al mes. Con mantenimiento, en el resto de las medidas del divorcio . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El desarrollo argumental de motivo y la correlativa oposición al mismo por parte de la demandada, hace poner de relieve la siempre complejidad que revisten las cuestiones como las suscitadas que exige partir de los presupuestos axiológicos en los supuestos de crisis matrimonial. Con este sentido ha de acudirse al párrafo 2 del art.92 CC que establece que, las medidas judiciales como el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos'. Dicho beneficio para los menores ha de entenderse, en relación a la determinación de la guarda y custodia, con el interés judicialmente protegible en que ésta era atribuida al progenitor con el que conviven habitualmente y cuya convivencia les permita un mejor desarrollo psico- afectivo, por un lado, y socio escolar, por otro. Instrumentándose el régimen de visitas, como un mecanismo complementario para dicho desarrollo integral, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen a los hijos menores con el progenitor con el que no conviven en el domicilio familiar.

De lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.

En definitiva, a la hora de decidir a cual de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s.

TS. 9-3-89,,es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad', pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78, 11-10-91 y 12-2- 92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, 'favor filie' ( arts.92, 103, 154, 159 CC) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, 'siempre en beneficio de los hijos', como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5- 87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, 'en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos...' y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, 'la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños'.

Pues bien este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico - derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang'- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, 'Wellfare principle' anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.



SEGUNDO.- Ahora bien en el ámbito de los procesos familiares habrá de ser el juez por imperativo legal, y en cuanto a los criterios a seguir, habrán de ser los informes periciales (que si en todos los campos son importante, más aún lo son en esta esfera, hasta el punto de que toda causa matrimonial en la que existan hijos, debería ir acompañada de tales informes, máxime, si se cuenta con profesionales adscritos permanentemente a este cometido, que pueden ser utilizados sin dificultades de ningún tipo) los que, amén de la voluntad de los menores, cuando tengan capacidad para expresarla, los que ayuden al Juez a determinar en cada caso, cual es el interés del menor en cuanto a su custodia, convirtiéndose así, los informes periciales, en un instrumento necesario de conformación del interés del menor.



TERCERO.- A la vista de la anterior doctrina, estima la Sala no debe mantenerse lo resuelto en la sentencia de instancia respecto de la custodia, por cuanto la actora demuestra su voluntad de marchar de la ciudad donde siempre ha residido, haciendo uso de su libertad, pero, como señala la jurisprudencia no puede, ni debe olvidar, que, muchas veces, la libertad como valor social particular, exige el pago de un precio, como es el de la pérdida de ciertas comodidades, y de sufrir contratiempos dolorosos, que van desde el área de los afectos hasta el entorno laboral. Y lo que no se puede pretender es realizar un modelo de vida propio y con arreglo a unos principios de conducta pese a conocer las consecuencias del mismo, y si se hace, debe pechar con tales consecuencias.

En el caso concreto de autos, la actora, ante la disyuntiva de marcharse a Granada, teniendo que dejar a su hija en Valencia, según recoge textualmente el informe emitido por el Gabinete, al folio 132 de los autos, manifestó 'que en caso de no poder llevar a su hija con ella se iría igual y la dejaría con su padre', revelando ello, como sigue diciendo el citado informe que 'esta afirmación sugiere que el traslado allí atiende más a sus necesidades que a las de la menor', y evidenciando que ante un conflicto de intereses entre ella y su hija, elige su interés, lo cual está de acuerdo con lo anteriormente dicho obre la libertad de elección, pero, con todas sus consecuencias, entre las cuales está, la pérdida de la custodia de la hija a la que se posterga a los propios intereses de ella, pues estima la Sala que la actitud de la madre, revela mayor interés en su persona que en la de su hija, procediendo por ello acordar la custodia paterna, acordándose como régimen de visitas en favor de la madre los fines de semana alternos desde el viernes a las 7 al domingo a las 20 horas así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, elligiendo a falta de acuerdo la madre los años pares y el padre los impares, y señalando como pensión alimenticia a cargo de la madre la suma de 180 euros al mes que es el mínimo vital que la Sala viene señalando.



CUARTO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el Procuraodr Don Alejandro José Barra Plá en representación de Don Geronimo contra la sentencia de fecha 27-11-2018 dictada por el Juzgado de 1ª instancia n.º 9 de Valencia cuya resolución revocamos en el sentido que se recoge en la presente sentencia, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.