Sentencia CIVIL Nº 752/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 475/2022 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707942120218226569

Recurso de apelación 475/2022 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1827/2021

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1663000012047522

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Concepto: 1663000012047522

Parte recurrente/Solicitante: Lina

Procuradora: Mercè Canal Piferrer

Abogado: Eduard Caula Paretas Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A.

Procuradora: Anna Romaguera Colom

Abogado: Ramiro Navio Alcala

SENTENCIA Nº 752/2022

Magistrados:

Fernando Ferrero Hidalgo

Rebeca González Morajudo Soraya María Callejo Carrión

Girona, 28 de octubre de 2022

Antecedentes

Primero. En fecha 6 de abril de 2022 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) núm.1827/2021 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mercè Canal Piferrer, en nombre y representación de Lina contra la Sentencia de fecha 07/02/2022 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Anna Romaguera Colom, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMO la demanda presentada por Lina contra la entidad BANCO SABADELL, S.A. Sin expresa condena en costas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/10/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó Ponente a la Magistrado Dª REBECA GONZÁLEZ MORAJUDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en esta alzada.-

La parte actora presentó demanda en la que ejercitó la acción de declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo 2,90% inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28/12/2010 suscrito con la demandada con condena a su eliminación y a devolver las cantidades cobradas en exceso más intereses y costas y, al tiempo la nulidad del acuerdo de fecha 22/4/2016 donde se impone la renuncia de la demandante a reclamar en el futuro de forma genérica.

La demandada contestó a la demanda oponiendo la existencia de un acuerdo de 3 de marzo de 2016 en virtud del cual se modifican las condiciones del préstamo al que se refiere la litis, renunciando la parte a actora a nada más pedir ni reclamar. Afirma en todo caso la validez de las cláusulas cuya nulidad se pretende.

La sentencia desestimó íntegramente la demanda al declarar la validez del acuerdo transaccional en el que consta un pacto/acuerdo novatorio claro y entendible sobre el suelo con desistimiento y donde se imponen la renuncia de la demandante a reclamar en el futuro de forma genérica.

Contra la anterior resolución, se alza la actora insistiendo en la necesidad de analizar si la entidad cumplió con sus obligaciones de información y la cláusula controvertida supera el control de transparencia, negando al acuerdo el valor que le atribuye la sentencia recurrida. Solicita también que la demandada sea condenada al pago de las costas.

La parte apelada se opone y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Cláusula suelo. Exceptio pacti. Sobre el acuerdo suscrito el día 22.4.16.

Prestamista y prestatario suscribieron un acuerdo el día 22.4.16 en el que en síntesis modifican la cláusula relativa a las limitaciones en la variación del tipo de interés, acordando un interés fijo y, al tiempo, el prestatario se comprometía a desistir de cualquier reclamación y renunciaba a reclamar cualquier concepto por la aplicación de la cláusula originaria.

La actora solicita la nulidad de la clausula de renuncia a cualquier reclamación de dicho acuerdo.

La demandada sostuvo la improcedencia de reclamación alguna por aplicación de la cláusula de limitación del tipo de interés en atención al acuerdo transaccional citado.

Al respecto nos hemos pronunciado, ya recientemente en el rollo 723/21 SAP, Civil sección 1 del 01 de febrero de 2022 (ROJ: SAP GI 122/2022 - ECLI:ES:APGI:2022:122), en un supuesto prácticamente idéntico y donde ya advertíamos que el Tribunal Supremo se había también pronunciado al respecto en diversas resoluciones sobre los efectos de la novación y transacción acordados y relacionados con la cláusula suelo, siendo de destacar la sentencia de 13 de septiembre del 2.018 , que mantuvo el mismo criterio de la sentencia de 11 de abril del 2.018 , sobre la validez de estos acuerdos transaccionales.

Sin embargo, tras la sentencia del TJUE de 9 de julio del 2020 ha matizado lo resuelto en aquellas y mantiene como regla general la validez de la modificación de la cláusula suelo, siempre que se haya realizado con la debida transparencia, siendo de destacar las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre , 675/2020 y 676/2020 de 15 de diciembre y 692/2020 de 28 de diciembre .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo nº 676/2020 de 15 de diciembre lo siguiente:

TERCERO. Motivo segundo del recurso de casación

1. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la 'infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 a 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC )'.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo segundo. El documento privado de 14 de noviembre de 2013, en lo que ahora interesa, contiene dos estipulaciones relevantes: en la estipulación primera se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,55%; y en la estipulación tercera las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

La primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituiría una modificación o novación de la cláusula suelo. Y la tercera, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.

La sentencia recurrida parte de la consideración de que una cláusula suelo que podía ser declarada nula por abusiva, si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni de una transacción.

3. Tal y como expusimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre , la sentencia TJUE de 9 de julio de 2020 admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia.

Al analizar estas exigencias, en contestación a la cuestión prejudicial cuarta, el TJUE realiza las siguientes consideraciones:

'51 (...) Debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C- 38/17 , EU:C:2019:461 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

'52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula 'suelo' sobre tales cuotas.

'53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 56).

'54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo 'suelo' que se le propone.

'55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor r enunciaría aceptando una nueva cláusula 'suelo', coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula 'suelo' inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula 'suelo', debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.'

Y a la vista de lo anterior, concluye:

'el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés'.

4. Al proyectar esta doctrina sobre la estipulación primera del contrato privado de 14 de noviembre de 2013 que reduce el suelo inicialmente pactado del 4,00% al 2,55%, advertimos que esa cláusula no está negociada individualmente, y por lo tanto debe ser objeto de un control de transparencia.

Las pautas interpretativas expuestas por la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario, deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo, en la forma indicada por el propio TJUE.

Lógicamente, hemos de partir de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.

Por otra parte, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,55% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido.

Al margen de lo anterior, el TJUE entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en el 2,55%, y menciona expresamente la relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés

Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,596%).

Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia.

5. En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada . En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado de 14 de noviembre de 2013, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a 'cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha'. Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

6. En consecuencia, apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato privado 14 de noviembre de 2013 que modifica la originaria cláusula suelo (4,00%), en el sentido de situarla a partir de entonces en el 2,55%; y la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones. Esta última cláusula, que ha sido incluida por el banco en su propio interés, se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional. Subsiste el resto del acuerdo que, situados en el momento en que fue alcanzado (con las incertidumbres de entonces sobre la validez de la cláusula suelo y la limitación de efectos retroactivos si se declarara nula), y una vez suprimida la cláusula de renuncia de acciones, gira esencialmente en torno a la cláusula primera que reduce el suelo al 2,55%: frente al actual o potencial interés del prestatario de que se suprima la cláusula suelo, el banco accede a reducir el límite, asegurándose que cuando menos a partir de entonces la cláusula suelo es aceptada de forma inequívoca, cumplidas las exigencias de transparencia.

Esta modificación de la cláusula suelo opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado, de 14 de noviembre de 2013.

Se declara la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de 24 de enero de 2008, que se tiene por no puesta y en su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo.'

La parte demandada alegaba como excepción a la reclamación la existencia del pacto de renuncia de acciones, por lo que debemos pronunciarnos sobre si dicha renuncia impide la acción ejercitada y la conclusión no puede ser otra que su rechazo en aplicación de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo que se ha transcrito parcialmente.

Efectivamente, examinado dicho acuerdo no puede aceptarse que fuera suscrito con la debida información al consumidor de la trascendencia económica y jurídica que para éste le suponía la renuncia a cualquier reclamación, pues no se le informaba de los derechos que tenía respecto de la aplicación pasada de la cláusula suelo y la renuncia va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco o cualquier otra entidad del grupo por actuaciones hechas antes del acuerdo, para concluir que renuncia desde este momento y para el futuro a nada más solicitar ni a reclamar por estos conceptos. Sí que es verdad que se refiere , dice ' especialmente' respecto del tipo de interés aplicable, pero la renuncia también se refiere, genéricamente a otras clausulas financieras del contrato. Por tanto, no hay transparencia en dicha renuncia, se sigue refiriendo a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional y, por tanto, no puede reconocerse su validez.

Por lo tanto, procede estimar el recurso y, partiendo de la falta de eficacia por los motivos expuestos de la clausula 4ª relativa a la renuncia de acciones, la cual declaramos nula, es procedente examinar la validez de la cláusula suelo y, en su caso, las consecuencias de dicha nulidad.

TERCERO.- Control de transparencia.

Sostiene la apelante la nulidad de la cláusula suelo sobre la base de que se trata de una cláusula no negociada individualmente, a lo que hay que añadir que la entidad financiera no informó adecuadamente a los apelantes antes de contratar, de forma que pudieran tener pleno conocimiento del funcionamiento de la cláusula a fin de ser conscientes de las consecuencias jurídicas y económicas que se derivaban del contrato.

La jurisprudencia ha establecido los parámetros que permiten determinar si una cláusula supera el control de transparencia, desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y las dictadas posteriormente, todas ellas coincidentes con la interpretación que del TJUE reiterada en múltiples sentencias, la última de 9 de julio de 2020.

Esta última sentencia, en el apartado 45 expone una vez más el criterio que viene siendo reiterado en los últimos años, según el cual no es suficiente que la cláusula sea comprensible desde el punto de vista gramatical, sino que además

'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/1 , EU:C:2017:70 , apartado 45).'

De lo actuado no resulta probado que estemos ante cláusulas negociadas individualmente, así como tampoco que del propio contrato o de la información suministrada al consumidor, resultara claramente para éste las consecuencias económicas que se derivan de la inclusión de la cláusula. Más si tenemos en cuenta lo señalado en el apartado 46 de la sentencia ya citada, que obliga expresamente al juez a valorar

'el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo'

Concluyendo en el apartado 56 que

'el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.'

Para superar el control de transparencia es preciso que la demandada acredite que se explicó al consumidor el funcionamiento de la cláusula suelo, la evolución del índice y la forma en que esa cláusula iba a afectar a las obligaciones asumidas. Nada de eso consta acreditado.

En consecuencia procede estimar lo solicitado en la demanda, declarar la nulidad de la cláusula suelo y condenar a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades indebidamente percibidas, con más los intereses legales, desde la fecha de la suscripción del préstamo hipotecario el 30/11/2010 hasta la fecha del acuerdo privado del 29/04/2016, lo que se realizará en ejecución de sentencia.

CUARTO.- Costas de primera instancia y apelación.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse la demanda, procede condenar a la demandada al pago de las costas causadas en la instancia.

En cuanto a las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser estimado el recurso no se imponen.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación formulado por Lina contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Girona, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 1827/21 , y REVOCAR la misma con los siguientes pronunciamientos:

1º Declarar la nulidad de la cláusula cuarta de renuncia de acciones del acuerdo de fecha 22 de abril de 2016.

2º Declarar la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de diciembre de 2020.

3º Condenar a la demandada a la restitución de todas las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula impugnada desde la fecha de la suscripción del préstamo hipotecario el 30/11/2010 hasta la fecha del acuerdo privado del 22/04/2016.

3º Condenar a la demandada al pago de las costas causadas en este pleito e instancia.

No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados:D. Fernando Ferrero Hidalgo, Dª Rebeca González Morajudo y Dª Soraya Callejo Carrión.

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