Sentencia CIVIL Nº 752/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 6/2022 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000006/2022V

SENTENCIA NÚM.: 752/22

Ilustrísimos Sres.: MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN En Valencia a veinte de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 000006/2022, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 005597/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Jose Ángel, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SARA GIL FURIO, y de otra, como apelados a CAIXA ONTINYENT representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Jose Ángel.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 3 de octubre de 2021, contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Jose Ángel, frente a CAIXA ONTINYENT, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jose Ángel, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada con fecha 3 de otubre de 2021 por el juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia desestimó la demanda planteada por D. Jose Ángel contra CAIXA ONTINYENT, sobre declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés del préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha 6 de abril e 2006, apreciando la existencia de litispendencia por existir un procedimiento previo, seguido inicialmente ante el Juzgado de lo mercantil 11 de Madrid, en que se planteó por ADICAE una acción colectiva de cesación contra distintas entidades bancarias y en que se mostró parte el propio demandante que lo es, asimismo, en este procedimiento. Contra dicha resolución planteó la parte actora recurso de apelación, con fundamento en las alegaciones que, resumidamente, indicamos a continuación: 1) El demandante no figura como tal en la acción colectiva seguida inicialmente ante el juzgado Mercantil 11 de Madrid, sino que aparece como afectado. No hay identidad entre los dos procedimientos, porque allí se insta acción colectiva de cesación y aquí una acción individual. 2) La suspensión postulada tiene carácter facultativo y así se concibe en el artículo 43 LEC, ya que se trata de acciones complementarias. El articulo 43 LEC da margen para resolver si procede la suspensión del procedimiento o no y puede el consumidor desvincularse de la acción colectiva: el demandante no se vería afectado por aquella, aunque el Juzgado que conozca, eventualmente, de su acción individual sí tendrá en cuenta, necesariamente, la sentencia recaída en el procedimiento colectivo. 3) No concurre litispendencia: Invoca sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016, en cuanto la participación en una acción colectiva no ha de producir el efecto de limitar el ejercicio de una acción individual. 4) No concurren los requisitos que exige el Tribunal Supremo para apreciar que concurra litispendencia: No hay identidad subjetiva, porque el demandante en la acción de cesación es ADICAE. No concurre identidad objetiva, porque no es el mismo procedimiento, porque allí es acción de cesación de condiciones generales de la contratación. No se plantea la misma petición. Lo que postula ADICAE es el cese en la comercialización de todas las cláusulas suelo, y solo en forma accesoria la devolución de cantidades vinculadas a la nulidad de cláusula limitativa. En este caso, se solicita la nulidad de una cláusula concreta, establecida e la escritura suscrita por el demandante, por no superar el doble control de transparencia, lo que exige el análisis de las concretas circunstancias concurrentes. 5) No procede la imposición de costas a la parte actora, en ninguno de los supuestos. 6) Solicita, en consecuencia, que, con revocación de la sentencia recurrida, se estime la demanda en los términos solicitados en su día. La parte demandada se opuso al recurso, solicitando su desestimación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación de la sentencia tan solo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá. 2.1. Planteamiento de la cuestión relativa a la litispendencia.-2.1.1.En cuanto puede tener relevancia para resolver la cuestión suscitada, hemos de referirnos, en primer lugar, a que recientemente el Tribunal Supremo, por auto de 29 de junio pasado planteó cuestión prejudicial ante el TJUE en que expone la siguiente situación de hecho: 5.- La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, salvo respecto de las entidades BBVA, ABANCA y Cajas Rurales Reunidas, y declaró la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos de préstamo hipotecario suscritos con consumidores, predispuestas por las demás entidades demandadas; y las condenó a eliminar las citadas cláusulas de los contratos y a cesar en la utilización de las mismas de forma no transparente. Igualmente, declaró la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por las entidades bancarias, afectados por la nulidad de dicha cláusula. Finalmente, condenó a las mencionadas entidades bancarias a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dichas cláusulas, a partir de la fecha de publicación de la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013 . 6.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por las entidades bancarias demandadas. La Audiencia Provincial desestimó la mayoría de tales recursos y estimó en parte el del Banco Popular, por apreciar la existencia de cosa juzgada, si bien mantuvo la condena a la devolución de cantidades. En lo que ahora interesa, la Audiencia Provincial, consciente de que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el control de transparencia obliga a un examen del caso concreto, en atención a las circunstancias que concurrieron en la contratación, establece cómo debe hacerse el control de transparencia en sede de acciones colectivas (control abstracto) en contraste con el tipo de control que se hace en las acciones individuales. Para lo cual, argumenta que: «[l]o valorable sobre la pauta estándar de contratación de la entidad bancaria es que no pueda concluirse que ha mantenido comportamientos tendentes a oscurecer o disimular el efecto económico-patrimonial de la inclusión de la cláusula suelo en sus contratos. (...) Dicho enmascaramiento o ensombrecimiento del efecto obligacional de la cláusula en cuestión ocurre cuando el banco no presenta e incluye la cláusula suelo en un plano de equivalencia respecto a la importancia dada a esos otros pactos a los que suele atender el consumidor medio por entenderlos como conformadores de los costes del contrato para él, y que de hecho, es notorio, suelen presidir la difusión de ofertas por las entidades de crédito, como el índice de referencia elegido, su diferencial o el periodo de amortización». La Audiencia Provincial dio especial relevancia al oscurecimiento de la cláusula, en el sentido de que, en el conjunto del contrato, se le diera un tratamiento secundario, de manera que el consumidor no percibiera su trascendencia en el precio o coste del contrato.Sobre esa base de razonamiento, la Audiencia Provincial, sin ánimo exhaustivo, identifica diversas actuaciones como reveladoras de esa inclusión no transparente, como: a) La presentación de la cláusula ligada a conceptos ajenos al precio del contrato (tales como seguros, gastos, impuestos, intereses moratorios...) o a circunstancias secundarias potencialmente abaratadoras del precio, produciendo la apariencia de que el efecto limitativo a la baja de la fluctuación de tipo de interés de referencia se somete a ciertas condiciones o requisitos que harán que difícilmente operará tal pacto en la realidad. b) La ubicación de la cláusula en la mitad o al final de párrafos largos, que comienzan tratando otros extremos, aún dentro del conjunto de pactos relativos a la variabilidad del tipo de interés, y en donde aparece brevemente reseñada, sin resalte o sin énfasis alguno, de modo que se distrae la atención del consumidor medio. c) La presentación conjunta de la cláusula suelo con el pacto de limitación al alza (techo), de suerte que la atención del consumidor se centre en la aparente seguridad de gozar de un tope máximo frente al hipotético ascenso del índice de referencia, con el desvío de atención sobre la importancia del tope mínimo. 7.- Los bancos demandados antes citados en el epígrafe de partes recurrentes interpusieron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, que están pendientes de resolución ante este Tribunal Supremo..."Y formuló las siguientes cuestiones: 1.º-¿Está amparado por el art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, cuando se remite a las circunstancias que concurran en la celebración del contrato, y por el art. 7.3 de la misma Directiva, cuando se refiere a cláusulas similares, el enjuiciamiento abstracto, a efectos del control de transparencia en el marco de una acción colectiva, de cláusulas utilizadas por más de un centenar de entidades financieras, en millones de contratos bancarios, sin tener en cuenta el nivel de información precontractual ofrecido sobre la carga jurídica y económica de la cláusula, ni el resto de las circunstancias concurrentes en cada caso, en el momento de la contratación? 2.º-¿Resulta compatible con los arts. 4.2 y 7.3 de la Directiva 93/13/CEE, que pueda hacerse un control abstracto de transparencia desde la perspectiva del consumidor medio cuando varias de las ofertas de contratos están dirigidas a diferentes grupos específicos de consumidores, o cuando son múltiples las entidades predisponentes con ámbitos de negocio económica y geográficamente muy diferentes, durante un periodo de tiempo muy largo en que el conocimiento público sobre tales cláusulas fue evolucionando?

La sentencia recurrida resuelve la cuestión que nos ocupa, estimándola, con el siguiente razonamiento: "Sobre la causa de pedir, el propio actor manifestó en el acto del juicio que no tiene otra escritura suscrita con CAIXA ONTINYENT por la que esté reclamando en juicio, lo que indica que se está reclamando en ambas demandas por la misma escritura. El mismo Sr. Jose Ángel manifestó, así, que en su momento formó parte de una demanda colectiva, pero que después se le indicó que su reclamación pasaría a tramitarse de forma separada. No obstante, no existe en la causa documento que acredite la separación del procedimiento por parte del demandante, prueba que de acuerdo con lo dispuesto por las reglas de la carga de la prueba, art. 216 LEC , le habría correspondido aportar a la misma actora".Y tras invocar sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, concluye que: "En el presente caso, sin constar el desistimiento o la separación del procedimiento colectivo, y apreciada la identidad objetiva y subjetiva, no puede sino apreciarse la existencia de litispendencia entre este procedimiento y el Procedimiento Ordinario 471/2010, incoado por el Juzgado de Primera Instancia N.º11 bis de Madrid , y que se encuentra pendiente de recurso de casación ante el Tribunal Supremo.Apreciada la excepción de litispendencia, no puede conocerse sobre el fondo del asunto, y debe desestimarse la demanda interpuesta por la actora.

2.1.4 Valoración del Tribunal.-

Sobre la misma cuestión a la que ahora se nos plantea (con la sola diferencia del planteamiento de la cuestión prejudicial aludida) se había pronunciado esta Sala con anterioridad, en concreto en SAP, Civil sección 9 del 15 de febrero de 2022 (ROJ: SAP V 391/2022 - ECLI:ES:APV:2022:391, recaída en rollo de apelación 1408/2021, Ponente Sra. Ballesteros Palazón, en que argumentábamos lo siguiente:

A los efectos de la presente instancia, son hechos probados que se ejercitó una acción colectiva respecto la llamada ' cláusula suelo' contra la parte demandada que dio lugar al juicio ordinario 471/2010 del Juzgado Mercantil núm. 11 de Madrid y en la misma intervino el actor como adherente a los efectos del art. 13.3 LEC .

1.- La cuestión planteada consiste en determinar si un prestatario que se ha adherido a un procedimiento de acción colectiva contra una condición general de contratación puede formular acción individual contra dicha condición general de la contratación añadiendo la reclamación de cantidad.

Nos encontramos con distintas soluciones de nuestros tribunales.

En primer lugar, la SAP Vizcaya, Sec. 4ª, de 19 de mayo de 2021 (ROJ: SAP BI 1379/2021 ) estima esta excepción invocada en el recurso de apelación por la parte demandada y desestima la demanda. Razona lo siguiente: ' Sobre la cuestión de la costa juzgada y de la litispendencia tratan, entre otras 334/2017, de 25 de mayo y la de STS, Civil 357/2017, de 6 de junio de 2017 Recurso, 312/2015 ( ROJ: STS 2249/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2249 ....., que cita a la anterior.

Esta última dice: Como ya hemos declarado en las sentencias 127/2017, de 24 de febrero , y 334/2017, de 25 de mayo , la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C- 381/14 y C-385/14 ) abordó la litispendencia y la prejudicialidad civil entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales. Se trata de instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada ( sentencia de esta sala 150/2011, de 11 de marzo ) y la segunda implica una litispendencia impropia ( sentencia 628/10 de 13 de octubre )

En su sentencia, el TJUE declaró que las acciones individuales y colectivas tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13 .

3.- La sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declaró que, sin perjuicio de que el juzgado, al dictar sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Supremo en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula, extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato o cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima a causa de una línea de defensa jurídica de la entidad demandante, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes solo por él conocidas.

4.- De lo expuesto cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil

De los razonamientos contenidos en esta sentencia y, señaladamente, del expresado en el párrafo cuarto, resulta que la excepción de cosa juzgada afectará a los consumidores personados pues el efecto de cosa juzgada se excluye respecto a los consumidores no personados no nominados individualmente y se reconoce expresamente respecto a los no personados determinados individualmente, por lo que con más motivo afectara a quienes estén personados y consecuentemente respecto a estos es de aplicación la excepción de litispendencia, que es el estadio o fase anterior a la cosa juzgada'.

No compartimos esta conclusión, pues la mención de los arts. 222.3 y 221.1.1º LEC se refiere a la extensión de los efectos de la sentencia estimatoria dictada en procedimientos donde se ejercita una acción colectiva respecto los consumidores personados en la misma, en el sentido de que los consumidores personados podrán hacer valer dicha sentencia que declare la nulidad de la condición general de la contratación sin necesidad de instar, a través de acción individual, la nulidad de la misma, pudiendo plantear directamente la acción de reclamación de cantidad. Así resulta del propio tenor de la jurisprudencia que reproduce la sentencia de la AP de Vizcaya, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que prevé el supuesto de la sentencia estimatoria de la acción colectiva.

Por otro lado, nos encontramos la SAP Zaragoza, Sec. 5ª, de 12 de mayo de 2021 (ROJ: SAP Z 1015/2021 ), por todas, o la SAP Alicante, Sec. 8ª, de 18 de enero de 2021 (ROJ: SAP A 249/2021 ), que valoran que se trata de acciones de distinta naturaleza donde no cabe, en ningún caso y con independencia de la personación o no del actor, la cosa juzgada o litispendencia pretendida. En estos supuestos los actores se habían personado en el procedimiento de la acción colectiva pero después habían renunciado.

La primera reproduce la STS 123/2017, de 24 de febrero (que a su vez cita la STJUE 14 de abril de 2016 , C-381 y C-385 acumulados) ' entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen 'objetos y efectos jurídicos diferentes'. Ello incide en la posición de los consumidores en el procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva, puesto que no tienen el poder de disposición de la pretensión, no son partes sino intervinientes adhesivos, de ahí que se utilizara la fórmula de tenerlos por apartados en las resoluciones del TS' y la SAP Madrid, Sec. 28ª, de 12 de noviembre de 2018 y concluye que los actores son ' meros intervinientes adhesivos voluntarios' a los efectos de los arts. 11 y 13.1 LEC , y que ' ningún pronunciamiento expreso se ha demostrado que exista en cuanto a los actores en el presente procedimiento en las sentencias dictadas en el procedimiento colectivo, siendo en cualquier caso la carga de la prueba de la entidad bancaria demandada quien alega las excepciones procesales.'

En este supuesto, que no es idéntico al presente porque el actor se apartó de la acción colectiva, se valora, en esencia, que se trata de acciones de distinta naturaleza y que los consumidores individuales que se personan son meros intervinientes adhesivos voluntarios que carecen de poder de disposición del objeto del procedimiento. Sin embargo, parecen admitir que puedan dictarse sentencias o resoluciones que les afecten de forma directa siendo carga de la prueba de la entidad -quien plantea la excepción- acreditar este extremo.

Por último, la SAP Granada, Sec. 3ª, de 9 de julio de 2020 (ROJ: SAP GR 1124/2020 ) valora un supuesto idéntico al presente, en que el actor se personó en el procedimiento de la acción colectiva, sin que conste que haya renunciado, y posteriormente ejercita su acción individual junto con la acción de reclamación de cantidad.

Con base en la SSTS de 17 de junio de 2010 (que también cita la STJUE de14 de abril de 2016 ) y 8 de junio de 2017 afirma que en el procedimiento de la acción colectiva el actor no ejercitaba una pretensión autónoma sino que se limitaba a adherirse a la acción colectiva, de forma que no ostentaba una posición autónoma en dicho procedimiento, y concluye que ' en la medida que no pudo defender individualmente sus intereses en el litigio anterior, no cabe apreciar la eficacia negativa de la cosa juzgada en la acción individual ejercitada en este procedimiento que en modo alguno puede entenderse ejercitada en el procedimiento conocido por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, cuyo objeto exclusivo era el ejercicio de la acción de cesación. En este mismo sentido se han pronunciado en casos similares la SAP de Pontevedra, secc. 1ª, 406/2018, de 20 de noviembre y la SAP de Asturias, secc. 1ª, 1190/19 de 15 de noviembre '.

2.- En este procedimiento la parte demandada ha aportado, como documento 2 de la contestación, Auto de 28 de julio de 2011, donde se reconoce como personado a los efectos del art. 13.3 LEC al actor (pág. 57), con fundamento en los arts. 15 y 13 LEC . No consta prueba que acredite que el actor se haya apartado del mismo.

3.- Concurren las mismas circunstancias del procedimiento que dio lugar a la Sentencia de la AP Granada mencionada y alcanzamos las mismas conclusiones.

La intervención del actor como adherente voluntario en el procedimiento de la acción colectiva de cesación tramitado ante el Juzgado Mercantil núm. 11 de Madrid, a los efectos del art. 13.3 LEC , no impiden que el mismo pueda plantear una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación respecto la misma cláusula de la misma escritura pública, pues tanto la naturaleza de la acción ejercitada como el alcance de la intervención del actor son distintos y por ello no concurre la triple identidad exigida en el art. 222 LEC para apreciar la excepción de cosa juzgada, con aplicación de las SSTS de 24 de febrero y 8 de junio de 2017 ".

Al igual que en el supuesto ya resuelto, en el presente consta personado el demandante en el procedimiento ahora suspendido por el Tribunal Supremo, por planteamiento de cuestión prejudicial, no estando acreditado que se haya apartado de aquel, si bien ratificamos que no concurre la triple identidad exigida para apreciar cosa juzgada ni, por ende, litispendencia ya que:

1) Las cuestiones que plantea el Tribunal Supremo más bien suscitan la imposibilidad de efectuar control de transparencia concreto en procedimiento de cesación, en cuanto este se vincula a valoración de carácter abstracto. Por tanto, en principio, sería plenamente compatible el ejercicio de la acción individual planteada en este caso con la pendencia de aquel.

2) El reintegro de los perjuicios económicos en este procedimiento no produciría eventual efecto de duplicidad, ni riesgo de contradicción, pues obviamente habría de comportar el apartamiento por la actora de aquel, o, en su caso, la alegación de tal circunstancia por la parte demandada a los efectos pertinentes, lo que impediría, por una u otra actuación, tales efectos.

En cualquier caso, y a la vista, asimismo, de que en su día ya resolvimos, en supuestos en que se había declarado la nulidad de algunas de estas cláusulas limitativas (conforme sentencia del TS de 9 de mayo de 2013), que ello no constituía obstáculo para el ejercicio de la acción individual, si bien, obviamente, sin que pueda producirse duplicidad en la percepción del importe de los perjuicios irrogados en ningún caso, procede estimar el motivo de recurso que plantea la parte demandante, entrando a examinar la cuestión planteada en la demanda, que no llegó a valorarse en primera instancia al acogerse el óbice expresado.

TERCERO.- Sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario.-

Hemos de rechazar, asimismo, la alegada falta de litisconsorcio pasivo, que planteó igualmente la entidad demandada, con fundamento en que el obligado a informar de la existencia de la cláusula suelo, cuya nulidad se solicita, era el vendedor del inmueble, por cuanto la citada cláusula limitativa estaba incluida el préstamo a la constructora en que se subrogó el demandante. Tal argumento ha de ser rechazado, puesto que, contrariamente a lo que afirma la entidad bancaria, esta intervino, directamente, en el negocio jurídico de subrogación, y no se limitó a aceptar al nuevo deudor, sino que negoció y modificó algunas condiciones, relativas al plazo de amortización e intereses aplicables, manteniendo, sin embargo, la cláusula suelo inicialmente establecida.

Por tanto, desvinculándose el inicial deudor, en virtud de la venta del inmueble, de la hipoteca constituida, es a la entidad bancaria a la compete, en cualquier caso, la información relativa a las condiciones del contrato en cuanto al préstamo hipotecario en que se subroga el adquirente y es únicamente la entidad bancaria la beneficiada por la cláusula incluida, cuya nulidad se solicita, por lo que no cabe apreciar la existencia del defecto litisconsorcial referido (en el mismo sentido, sentencia del TS de 26 de julio pasado, sentencia 580/22, entre las más recientes, a la que seguidamente nos referiremos).

Se desestima la excepción opuesta en su momento por la demandada.

CUARTO.- Sobre la nulidad de la cláusula limitativa de tipos de interés. Supuesto de subrogación del comprador en préstamo hipotecario a promotor, tras la compra del inmueble gravado.La reciente sentencia del TS, Civil sección 1 del 26 de julio de 2022 ( ROJ: STS 3214/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3214 ), Ponente Excmo Sr. D. Pedro Vela Torres aborda cuestión similar a la aquí concurrente, y la resuelve en el sentido siguiente, reiterando la doctrina anterior del propio Tribunal en el sentido ya apuntado, en el ordinal precedente, en cuanto a la excepción de falta de litisconsorcio también alegada por la demandada: "Decisión de la Sala:1.- Esta sala ha abordado en múltiples resoluciones la cuestión del control de transparencia de la cláusula suelo en los casos de subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario concedido al promotor en que se han modificado algunas de las condiciones de dicho préstamo, como por ejemplo en las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 24 de enero , 216/2018, de 11 de abril , 519/2018, de 20 de septiembre , y 53/2020, de 23 de enero , entre otras. Cuya doctrina, en lo sustancial, también resulta aplicable a los supuestos de subrogación en préstamo concedido a un vendedor no dedicado a la actividad de promoción inmobiliaria (sentencia 346/2020, de 23 de junio). Como declaramos en esta última sentencia:'[e]n los casos en que la compraventa con subrogación se hizo con intervención del banco, a los efectos de consentir la sustitución de un deudor (vendedor) por otro (comprador), liberando de responsabilidad a aquél, y en su caso novando alguna/s de las condición/es del préstamo, como sucede en este caso, no hay razones para eximir al prestamista del deber de proporcionar a quien, en virtud de dicha subrogación, va a quedar vinculado con él en una relación jurídica de larga duración y de la relevancia económica propia de la financiación de una vivienda, toda la información pertinente a fin de que conozca la carga jurídica y económica que el contrato va a suponerle, en los términos antes expresados'.2.- El ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva) y concluye que, al tratarse de operaciones diferentes el préstamo inicial y la subrogación posterior, debe hacerse un control individualizado de transparencia sobre el segundo contrato, cuando el nuevo prestatario sea consumidor.3.- Dada la relación entre los préstamos hipotecarios a los promotores y las ventas de las viviendas gravadas a los compradores-consumidores con simultánea subrogación hipotecaria, que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria, que presta su consentimiento a dicha subrogación, de la obligación de suministrar al consumidor la información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de proporcionar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.4.- La jurisprudencia comunitaria ha resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, RWE Vertrieb , y 7 de noviembre de 2019, asuntos acumulados C-419/18 y C- 483/18 , Profi Credit Polska).La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.El diferencial respecto del índice de referencia, y el resultado de la adición de uno al otro, que es información determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas o alternativas de financiación y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que con carácter previo a la contratación (art. 60.1 TRLCU) se informe a quien va a asumir, mediante la subrogación, el lugar del prestatario, sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.Y, en el supuesto presente, la parte demandada no ha realizado actividad probatoria alguna tendente a acreditar el cumplimiento de tal obligación de información. Es más, del propio contenido de su escrito de contestación a la demanda se desprende, con claridad, que su línea de oposición a la demanda parte de la consideración general de que no le compete tal información, que debería, en su opinión, haber proporcionado el vendedor con el que pactó la garantía hipotecaria en cuyo préstamo se subroga el comprador; y, por otra parte, que la cláusula es plenamente legible, está destacada, es comprensible y fue incluida en escritura pública de modo que su aceptación implica el pleno conocimiento de las condiciones asumidas, tal y como afirma la propia escritura. Por tanto, si tal es la posición de la parte demandada, mal se concilia con la obligación de información que, pese a que le compete, considera corresponde al vendedor del inmueble, lo que conlleva, de facto, que ninguna prueba concreta se haya practicado ni conste, por tanto, información previa y suficiente sobre la cláusula suelo incluida y sus potenciales efectos. Siendo ello así, no es elemento que enerve las consecuencias de esa falta de información la asunción de los pagos y amortización por parte del prestatario, puesto que la información a valorar es, a estos efectos, y como es bien conocido, la previa a la contratación y no la posterior. Por todo ello procede, estimando el recurso en su totalidad, la estimación íntegra de la demanda, declarando la nulidad de la cláusula limitativa analizada, con devolución de las cantidades abonadas en exceso por el prestatario por la aplicación de dicha cláusula nula, desde la suscripción del contrato de subrogación. En cuanto a los efectos del contrato, dado que las partes difieren en la cuantificación, y no hay elementos suficientes para considerar correcta la realizada por la parte actora, consideramos que deberá calcularse en ejecución de sentencia dicha cantidad, con el límite máximo de la suma líquida reclamada en la demanda, por razones de congruencia.

QUINTO.- Costas y depósito.-La estimación sustancial de la demanda conlleva la imposición de costas de primera instancia a la parte demandada. No procede la expresa imposición de costas en segunda instancia, por estimación del recurso planteado, debiendo reintegrar a la parte demandante el depósito constituido para recurrir (conforme el artículo 398,2 LEC y Disposición adicional 15 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por la representación de D. Jose Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia el 3 de octubre de 2021, que se REVOCA, en su totalidad, y, en su lugar, desestimando las excepcionesopuestas por la demandada, se ESTIMA la demandainterpuesta por el recurrente, Sr. Jose Ángel contra CAIXA ONTINYENT, y SE DECLARA LA NULIDADde la cláusula suelo introducida en la escritura al promotor suscrita por la demandada con un tercero con fecha 23 de diciembre de 2004 ( escritura número de protocolo 1353 otorgada ante D. Rafael Estevan Gordo, Notario de Canals), y en cuya cláusula se subrogó el demandante recurrente en escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, con las modificaciones establecida, con fecha 6 de abril de 2006. Dicha cláusula establece: 'Límites a la variación del tipo de interés'...: 'el tipo nominal anual a aplicar no podrá ser inferior al 3,50% ni sobrepasar nunca el9,50% nominal anual'(en negrilla en el original).Se CONDENAa la demandada a estar por tal declaración, eliminando la cláusula indicada del contrato. SE CONDENAasimismo a la parte demandada a reintegrar al demandante las sumas percibidas en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula, desde el inicio de dicho contrato, entre partes, de 6 de abril de 2006, con los intereses legales procedentes a calcular sobre las sumas percibidas en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula, desde la fecha de los respectivos pagos hasta que se cuantifique y liquide su importe en trámite de ejecución de sentencia. La suma allí fijada devengará los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la resolución que los cuantifique y hasta su efectivo abono a la parte demandante. Con imposición de costas de primera instancia a la parte demandada. Sin expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada. Con reintegro al recurrente el depósito constituido para recurrir. Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.