Sentencia Civil Nº 753/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 94/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 94/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 1287/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-2)

S E N T E N C I A núm. 753/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1287/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-2), a instancia de Dª. Julieta , contra Dº. Jose Augusto , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Julieta Y Dº Jose Augusto representados en esta alzada por el Procurador Dª ROSER CASTELLO LASAUCA Y Dª ANA MOLERES MURUZABAL, respectivamente, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de julio de 2010 , por el Sr. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Julieta contra D. Jose Augusto , declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales.

1. La patria potestad de la menor Rocío será compartida por ambos progenitores, otorgándose la guarda y custodia a la madre.

2. El régimen de visitas en favor de D. Jose Augusto consistirá en: Fines de semana alternos, cada quince días, desde el viernes a la salida del Colegio hasta las 21 horas del domingo. Mitad de las vacaciones de Navidad, las cuales se dividirán en dos períodos, el primero desde el último día de clase hasta el 30 de diciembre incluido, y el segundo desde el 31 de diciembre hasta el 6 de enero, correspondiendo a la madre elegir el orden del primer turno. Mitad de las vacaciones de Semana Santa que se dividirán en dos períodos, el primero desde el Domingo de Ramos hasta el Jueves Santo y el segundo desde el Viernes Santo hasta el lunes de Pascua, correspondiendo al padre elegir el primer turno. Vacaciones de verano por mitades, el primero desde la finalización del Colegio hasta el 31 de julio y el segundo desde el 1 de agosto hasta el comienzo del curso escolar en septiembre, correspondiendo a la madre elegir el primer turno. Además, cuando los fines de semana que por turno le corresponda visitar a su hija, sigan o vayan seguidos de un "puente", podrá prolongar el régimen de visitas a esos días de vacaciones. Y los días festivos no coincidentes con puentes se atribuirán al cónyuge que no vaya a pasar el siguiente fin de semana en compañía de sus hijos. El precitado régimen de visitas en favor del padre se podrá ampliar a instancia de la hija y en cualquier momento.

3. Se atribuye a Dª Julieta el uso de la vivienda familiar en la CALLE000 NUM000 , NUM002 - NUM001 de Hospitalet de Llobregat y ajuar. Los gastos ordinarios y de mantenimiento corresponderán por partes iguales a actora y demandado, así como los del apartamento de Pals. Corresponderá la utilización alternativa de la segunda residencia a aquel de los progenitores que temporalmente esté en compañía de su hija.

4. No procede establecer compensación económica ni pensión compensatoria en favor de Dª Julieta .

5. Se acuerda la división del patrimonio común relativo a los inmuebles sitos en Pals (Gerona), vivienda del complejo DIRECCION000 NUM003 , escalera NUM004 , NUM002 - NUM005 , plaza de parking nº NUM006 del mismo complejo y 2 trasteros sitos en los NUM007 del edificio Complejo DIRECCION000 NUM003 , números NUM008 y NUM009 . Se procederá a la división en fase de ejecución.

Sin costas".

Y el Auto de Aclaración de aquélla. de fecha 13-9-10 que reza asií"

Subsano y complemento la sentencia de fecha 16/7/10 , únicamente en el sentido que en la parte dispositiva comp punto 6, debe decir, "que el padre ingresará a la madre dentro de los cinco primero días de cada mes, la cantidad de 550 euros en la cuenta que la Sra. Julieta designe a tales efectos, en concepto de alimentos de lal menor Rocío . Esta cantidad será revisada anualmente conforme al IPC publicado por el INE ó índice que le sustituya. Los progenitores previo acuerdo, pagarán por partes iguales los gastos extraordinarios en beneficio de la hija, "quedando igual el resto de la referida resolución".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte ambas partes mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO .

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto le deniega el reconocimiento a la indemnización compensatoria prevista en el art. 41 CF , concretamente en la cantidad de 36.000 €; entiende escasa la cuantía de la pensión alimenticia para la hija común, que hoy cuenta con 15 años de edad, solicitando se incremente a 1.200 €; recurre asimismo porque desestima su pretensión de que se le otorgue una pensión compensatoria de 300 €, y finalmente entiende que no ha de acordarse la división de los bienes comunes. El demandado también recurre interesando se le otorgue la guarda y custodia de la hija, o subsidiariamente en forma compartida; se establezca un régimen de visitas para la actora consistente en todos los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, y mitad de las vacaciones; una pensión alimenticia a cargo de la madre de 350 €, la misma cantidad a su cargo si se mantuviera la guarda y custodia de la madre, y finalmente , se le atribuya el uso de la vivienda que fuera conyugal. El Ministerio Fiscal se opuso a sendos recursos.

SEGUNDO. - Por lo que se refiere al tema de la guarda y custodia, que ya en el auto de medidas provisionales de 10-11- 2009 se atribuyó a la madre ,no ha quedado acreditada causa alguna que justifique el cambio que se solicita por el demandado; y si tenemos en cuenta muy fundamentalmente las declaraciones de la menor en la exploración practicada el 30-10-2009 atendida su edad, entendemos que no podemos sino confirmar el pronunciamiento impugnado, y por ende, desestimar las medidas tales como el régimen de visitas y atribución del uso de la vivienda, al haberse acordado de conformidad de lo dispuesto en el art. 83 CF .

TERCERO .- En cuanto a la pensión alimenticia, vemos por la certificación de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF de 2008, que el demandado percibió unos rendimientos netos de 5.017,14 €/mes. Sin embargo, consta la certificación de la empresa para la que trabaja, Dürr System Spain SA, que el mismo estuvo afectado por un ERE entre el 3-9-2009 y 31-10-2010, habiendo percibido en esos meses un total de 28.125,80 €, y 9.838,45 en los tres meses siguientes, es decir, un total de 37.964,25 €/netos, o lo que es lo mismo, 3.163,68 €/mes. La actora , después de la sentencia, ha entrado de nuevo en el mercado laboral, constando en el rollo que trabaja como auxiliar administrativa con un salario, a marzo de 2011 de 1.191 ,40 €. Los gastos de la menor, solo de colegio, libros escolares, mutua sanitaria y póliza dental, vienen a suponer un promedio mensual de 239,04 €. En estas circunstancias entendemos que la suma de 550 € determinada en la sentencia es acorde con lo dispuesto en los arts. 259 y ss CF , con lo cual el recurso en este particular debe ser desestimado.

CUARTO .- Respecto a la indemnización compensatoria prevista en el art. 41 CF , antes de nada diremos que tal precepto prevé, en su apartado primero que, "en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto", de lo que se infiere que ( S.TSJC de 7-5-2007 , 13-7.2004 , 3-4-2007 , 30-6- 2005 , 27-2-2006 , entre otras muchas) los requisitos para que surja el derecho a dicha compensación económica son: a) que se de un caso de separación judicial, divorcio o nulidad , b) que el cónyuge acreedor a ella no tenga retribución o ésta sea insuficiente, c) que haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, d) que como consecuencia de ello se haya generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos, y f) que esa desigualdad implique un enriquecimiento injusto, es decir, que para la fijación de la compensación económica se requiere que la causa de la desigualdad patrimonial venga dada no solo por carecer uno de ellos de retribución o ser este insuficiente y haber trabajado para la casa o para el otro cónyuge, sino que además, y fundamentalmente, dicha desigualdad produzca un enriquecimiento injusto, uno de cuyos requisitos ( STS 5-3-99 ), es el empobrecimiento del actor ,correlativo al aumento del patrimonio del enriquecido, el cual no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, sino que también lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio del otro. Tal desigualdad que ha de constatarse a partir de la comparación del patrimonio de uno y otro al momento de la ruptura, es requisito que se constituye como presupuesto de los otros (S:TSJC 7-6-2007) " pues si no hay desigualdad patrimonial no puede haber enriquecimiento injusto, y en consecuencia, será intrascendente cualquier otra circunstancia relativa a la dedicación de los cónyuges al hogar o a trabajar para el otro porque si esta dedicación se ve compensada con la igualdad de patrimonios , resulta ocioso decir, por obvio, que no habrá desigualdad patrimonial a corregir en el momento de la ruptura del matrimonio". Se trata en definitiva (.STSJC 29-5-2007) "de conseguir un equilibrio patrimonial justo , medido a la hora de la crisis de convivencia, pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o hasta entonces insuficientemente".

En nuestro caso vemos que el demandado es propietario único de la vivienda que fuera conyugal, vivienda que adquirió por escritura de 22-2-1988, es decir, dos años antes de que se contrajera el matrimonio, y una plaza de parking adquirida en 2008, siendo ambos copropietarios en proindiviso de un apartamento sito en Pals, dos trasteros y una plaza de garaje, todo ello adquirido en el año 2004, año en el que la actora pidió la excedencia voluntaria por interés particular, tal y como consta al folio 128, con lo cual el precio de dichos bienes fueron íntegramente satisfechos con los ingresos generados por el trabajo del demandado. La misma reconoce en la demanda que antes se repartieron fondos bancarios, habiendo percibido cada uno 3000 € del de La Caixa, y 18.000 de las cuentas de Bancaja. La actora es propietaria junto con su madre de una vivienda sita en la misma calle. No ha quedado acreditada una dedicación especial al cuidado de la casa, pues realmente de los diecinueve años de convivencia, solo cinco no trabajó al haber obtenido la excedencia, ni tampoco dedicación alguna al trabajo del demandado. En estas circunstancias entendemos que no se dan los requisitos arriba mencionados, máxime cuando en forma alguna tal convivencia ha supuesto una pérdida de expectativas laborales por la dedicación en beneficio de aquél, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso.

QUINTO .- En cuanto a la pensión compensatoria, de lo arriba expuesto se deduce que si existe un desequilibrio económico que justifica el reconocimiento de la misma, si bien, atendida la suma que el demandado ha de satisfacer por pensión alimenticia, que la vivienda propiedad del demandado se ha atribuido a la actora, con el importante valor económico que ello supone, y que éste habrá de buscarse otra, estimamos que la cantidad de 200 € por tres años, es acorde con lo dispuesto en el art. 84 CF , con lo cual sin necesidad de mayores argumentaciones debemos estimar parcialmente este motivo de impugnación.

Finalmente, en lo que se refiere a la división de la cosa común, no podemos sino confirmar el pronunciamiento recurrido al haberse acordado de conformidad con el art. 43 CF .

SEXTO. - No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Augusto , y estimando parcialmente el formulado por la de DÑA. Julieta , contra la sentencia de fecha 16-7-2010, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de los de L'Hospitalet de Llobregat, debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que se acuerda una pensión compensatoria de 200 € a percibir durante tres años, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha , por la Ilma. Sra.Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.