Sentencia Civil Nº 753/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 859/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000859/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 753/11

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

don CARLOS ESPARZA OLCINA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a dos de noviembre de dos mil once.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000920/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE PICASSENT, entre partes, de una como demandante/APELADO, don Isaac representado por el Procurador doña AMALIA TOMAS RODRIGUEZ y defendido por el Letrado doña MARIA DEL CARMEN JORGE MESAS y de otra como demandado/APELANTE, doña Tatiana , representada por el Procurador don FRANCISCO JAVIER FREXES CASTRILLO y defendido por el Letrado doña RAQUEL NOGUES OSCA. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE PICASSENT, en fecha 6-4-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Isaac , contra D.ª Tatiana , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1º.--Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre D.ª Tatiana . La patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

2º.--El padre podrá tener en su compañía a los menores fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21:00 horas del domingo, en que los llevará al domicilio materno. Los denominados puentes se unirán al fin de semana en que el día festivo esté más cercano, incluido si hay un día laborable en medio del puente (cuando el festivo es el martes o el jueves).

En cuanto a la ampliación del régimen de visitas con el progenitor no custodio, se establece una tarde intersemanal con pernocta. Dicha tarde será la de los miércoles, que tendrá su inicio a la salida del colegio de los menores, responsabilizándose el progenitor de que éstos acudan a las actividades extraescolares que estén desarrollando, llevándolos y recogiéndolos. El padre los reintegrará al día siguiente en el colegio a la hora de inicio escolar.

En cuanto a las vacaciones de verano, se establecen cuatro períodos, quedando los meses de julio y agosto divididos por quincenas alternas:

Primero: Desde el día de finalización del curso escolar a la salida del colegio, hasta el 15 de julio, a las 21:00 horas.

Segundo: Desde el 15 de julio, a las 21:00 horas, hasta el 31 de julio, a las 21:00 horas.

Tercero: Desde el 31 de julio, a las 21:00 horas, hasta el 15 de agosto, a las 21:00 horas.

Cuarto: Desde el 15 de agosto, a las 21:00 horas, hasta el día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar, a las 21:00 horas.

Corresponderá a la madre los períodos primero y tercero en los años impares y, al padre, los períodos segundo y cuarto. Y a la inversa los años pares, correspondiendo a la madre los períodos segundo y cuarto y, al padre, los períodos primero y tercero.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos. El primero desde el último día escolar a la salida del colegio hasta las 21:00 horas del día 31 de diciembre y, el segundo, desde las 21:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 21:00 horas del día inmediatamente anterior al primer día escolar. Este sistema se considera más práctico y menos confuso que el propuesto y garantiza al mismo tiempo que ambos progenitores puedan tener a sus hijos en las fechas señaladas por años alternos. Este año 2011, el primer período corresponderá a la madre y el segundo al padre. Sucesivamente, los años venideros se harán por alternancia.

El resto de las vacaciones se dividirán por mitad computándose el número de días de vacaciones escolares. La madre elegirá los años impares y el padre los pares.

Las entregas y recogidas que no se haya señalado que deban realizarse en el centro escolar se realizarán en el domicilio materno.

3º.--En concepto de pensión alimenticia para los hijos, D. Isaac abonará a D.ª Tatiana la cantidad de doscientos setenta y cinco euros (275 €.-) mensuales por cada hijo, pagaderos por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios necesarios serán satisfechos por mitad.

4º.--Respecto a la pensión compensatoria, se establece su supresión.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes. "

Con fecha 15-4-11, se dicto Auto-aclaratorio cuya parte dispositiva subsanaba el error cometido en el encabezamiento de la Sentencia al indicar el nombre del procurador de la demandada que en lugar de Sra. Arco Verdejo es Sr. JAVIER FREXES CASTRILLO .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 31-10-11 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al ser varias las cuestiones planteadas a través del recurso procede su estudio por separado y así respecto del régimen de visitas debe decirse que el derecho de visitas del progenitor no custodio constituye pues no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor .

Y siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( art. 94 del Código Civil ), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo.

En el presente caso, no existe dato, elemento o indicio alguno en autos que permita cuestionar la capacitación del progenitor no custodio, D. Isaac , para llevar a cabo las funciones de educación y crianza de sus hijos. No hay motivo alguno que se oponga a que la comunicación sea intensa, amplia y habitual, lo que resulta lo más conveniente para los menores, para los que la separación de los padres no debe suponer nunca un alejamiento de uno de sus progenitores, sino que deben adoptarse las medidas precisas para que pueda tener análogo grado de relación con ambos progenitores, procurando la misma participación de los dos en todas las actividades y circunstancias de la vida del hijo común, de tal manera que aunque los padres estén separados, el hijo tenga conciencia de que su relación con ambos es igual, que ambos le cuidan y atienden, que participan en la misma medida en su educación, formación, desarrollo y bienestar, que le dan análoga afectividad y que, no obstante la separación matrimonial, los vínculos paterno filiales con ambos progenitores son similares.

En definitiva, en unas circunstancias de normalidad de los progenitores, es decir, cuando no haya motivos de personalidad o de cualquier otra índole que alteren el orden normal de las comunicaciones o puedan suponer el temor de un riesgo, peligro o perturbación para el menor, la comunicación de ambos padres con el hijo debe ser extensa, intensa y abundante, compartiendo con él, conviviendo y participando en todos los actos y vicisitudes cotidianos, para lo que es necesario un amplio régimen de comunicación del progenitor no custodio, por lo que debe mantenerse en beneficio de los menores el régimen de visitas señalado en la instancia, máxime habida cuenta del informe pericial que así lo aconseja, y teniendo, además, en cuenta, que cuando se señaló en su día el régimen de visitas convenido entre las partes, los hijos tenían 2 años y 7 meses respectivamente, lo que motivó el régimen de visitas mas limitado.

SEGUNDO.- En cuanto al día de comienzo de la Navidad, que solicita la recurrente sea el día 30 en lugar del 31, debe decirse que habida cuenta, además, de la conformidad sobre este extremo por parte del padre, así debe acordarse por cuanto no es el día 31 de diciembre el mejor día para la entrega de los menores.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia debe recordarse que, en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio " incumbit probatio qui dicit, non qui negat ", en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.

CUARTO.- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, máxime cuando, como en el caso de autos lo pretendido es la modificación de una sentencia dictada ya en un procedimiento de separación con convenio de fecha 28-10-2003, lo que obliga a ser aún más rigurosos.

QUINTO.- Ciertamente en materia de los efectos patrimoniales que se derivan de la sentencia acordando la separación y/o el divorcio, la regulación efectuada en la Ley 30/81, de 7 de julio, establece la regla general del carácter de fijeza de los mismos, hasta el punto de no poder ser modificados sino es cuando se produzca un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes, que haga que su mantenimiento resulte en abierta contradicción con el propósito tenido en cuenta a la hora de regularlos o establecerlos. Así lo establece el propio art. 91 del Código Civil en sede de alimentos y demás medidas relacionadas con los hijos.

SEXTO.- También lo es, que no todo cambio de circunstancias determina la modificación de las medidas, al exigirse que el mismo sea sustancial o relevante a los efectos postulados. Ahora bien, en este caso, en contra de lo razonado por el Juzgador de primera instancia, ha de reputarse que no se ha acreditado la alteración sustancial de las circunstancias, lo cual corresponde acreditar al actor, que es quien interesa la modificación, y no a la parte demandada; en efecto: si bien, salvo los asalariados, siempre es difícil conocer los verdaderos ingresos de las partes, mucho más cuando, además, se trata de empresas de la construcción, en las que la opacidad suele ser mayor, no resultando creíble que con el sueldo que alega percibir pueda atender a sus necesidades como lo viene haciendo, máxime cuando, además, válidamente pueden ser a cargo de la sociedad determinados gastos que redundan en beneficio exclusivo de los socios, por lo que tratándose de pensión de alimentos de los hijos, la Sala acuerda mantener la pensión en su día acordad debidamente actualizada, revocando en este punto la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- En cuanto al gasto médico, igual suerte ha de correr habida cuenta ser fruto del acuerdo entre las partes en su día suscrito, al aplicarse respecto de ello los mismos razonamientos expuestos en los fundamentos de la pensión alimenticia.

OCTAVO.- Finalmente en cuanto a la pensión compensatoria debe decirse que viene sosteniendo esta Sala que, con independencia de otros matices, especialmente de carácter indemnizatorio, la institución regulada en el artículo 97 del Código Civil descansa en un principio de solidaridad familiar, que nace entre los esposos al contraer matrimonio y subsiste durante toda la unión nupcial, pero que no puede, en cualquier caso, quedar bruscamente sin efecto a la disociación de vidas tras la separación o el divorcio; por el contrario debe mantenerse dicha solidaridad postconyugal bajo los condicionantes exigidos en el inciso inicial de dicho precepto, esto es ante un status de notable diferencia pecuniaria en la que han de quedar los cónyuges, siempre que el beneficiario del derecho experimente además un patente descenso en su nivel de vida, en comparación con el disfrutado durante la unión nupcial.

Sin embargo dicho principio de solidaridad exige que el derecho examinado, tras su originario reconocimiento, no se mantenga incólume bajo cualesquiera circunstancias o avatares que, en lo sucesivo, puedan afectar a uno u otro cónyuge, a especie de derecho absoluto e ilimitado temporalmente, lo que sería contrario a su propia filosofía inspiradora; y así lo pone de manifiesto claramente el propio articulado del Código Civil cuando prevé tanto su modificación cuantitativa, bajo los condicionantes del artículo 100 , como su definitiva extinción, en base a la concurrencia, ulterior a su nacimiento, de alguna de las causas recogidas en el artículo 101.

Entre estas últimas, y a los efectos o y debatidos, se sitúa "el cese de la causa que la motivó", esto es la desaparición del desequilibrio económico que condicionó su inicial reconocimiento, lo que, evidentemente, no implica una absoluta equiparación o aproximación, al menos, entre las disponibilidades de una y otra parte, del mismo modo que el reconocimiento y cuantificación original de la pensión no supone, como norma general, distribuir por mitad las disponibilidades económicas de la familia, al ser otros los factores que determinan, según la propia dicción legal, el "quantum" compensatorio.

Por lo cual sería totalmente contrario a la naturaleza y finalidad de la institución estudiada la pervivencia del derecho en quien, si bien originariamente desfavorecido por la disociación nupcial, ha alcanzado ulteriormente una autonomía pecuniaria que le permite afrontar de forma digna sus propias atenciones, sin necesidad ya de prolongar una dependencia de su cónyuge que, si bien tuvo su justificación y amparo legal en etapas anteriores, ha quedado ya sin contenido, en cuanto precisamente una de las finalidades de la pensión compensatoria es la de proporcionar al beneficiario medios de vida en tanto alcance, por sí mismo, a una autosuficiencia económico- laboral, a la que además viene constitucionalmente obligado ( artículo 35,1 C.E .).

NOVENO.- En el caso de autos debe tenerse en cuenta que 1º los cónyuges se casaron el 21-6-1992, 2º que cuando se casaron tenían, respectivamente, 27 y 24 años, 3º que se separaron el 28-10-2003, cuando contaban con 38 y 35 años, 4º que la convivencia duró 11 años, 5º que en la actualidad tienen 46 y 43 años, 6º que el esposo lleva abonando la pensión compensatoria 8 años, 7º que la esposa trabaja percibiendo por ello unos 1.000 euros mensuales.

Así las cosas estima la Sala ha desaparecido el desequilibrio que en su día dio lugar a la citada pensión compensatoria, debiendo por ello mantener lo resuelto en la instancia acerca de su extinción.

DECIMO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco J. Frexes Castrillo en representación de Doña Tatiana contra la sentencia de fecha 6-4-2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Picassent cuya resolución revocamos en el sentido de cambiar la fecha de entrega de los menores en Navidad del día 31 al día 30, así como mantener la pensión alimenticia y los gastos médicos en su día acordados debidamente actualizados, manteniendo el resto de las demás medidas, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada. La estimación del recurso conlleva la devolución, en su caso y en su momento, al recurrente del depósito constituido en su día previo a la interposición del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha 2-11-11, que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C . previo depósito en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado , conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por L.O. 1/2009, de 3 de Noviembre); salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.,doy fe