Sentencia Civil Nº 753/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 542/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00753/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 542/2012

Autos nº: 1329/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles

P. Apelante: D. Jose Luis

Procurador: Dª Esperanza Alvaro Mateo

P. Apelada-Impugnante: Dª Adolfina

Procurador: D. Jorge Laguna Alonso

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 7 5 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 21 de junio de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio nº 1329/2010; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Jose Luis , representado por la Procuradora Dª Mª Esperanza Alvaro Mateo; y de otra, como parte apelada-impugnante, Dª Adolfina , representada por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 4 de marzo de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Adolfina frente a Jose Luis , decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes:

1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges.

2.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad.

Con el régimen de visitas a favor del padre, en el periodo de seis meses, a contar desde la fecha de notificación de la presente resolución, corresponde al padre estar con el menor todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que deberá reintegrarlo al domicilio materno. En fines de semana alternos le corresponde al padre estar con su hijo los sábados desde las 10:00 hasta las 20:00 horas. Las recogidas y entregas serán en el domicilio materno.

No se establece un régimen de visitas distinto para las vacaciones es colares, hasta tanto transcurra este periodo transitorio de los seis meses.

Transcurrido este periodo le corresponde al padre estar con el menor, en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20,00 horas del domingo, a lo que se unirá los puentes y festividades escolares inmediatamente anteriores o posteriores. Corresponde al padre estar con su hijo una tarde entre semana, que en defecto de otro acuerdo será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que deberá reintegrarlo al domicilio materno. También corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, que en caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

El día del padre lo pasará el menor con el padre y el día de la madre con su madre.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la que fuera la vivienda familiar al hijo y a la madre.

Viniendo obligada la madre a sufragar los gastos derivados de la utilización de tal vivienda, tales como suministro de electricidad, agua, gas, teléfono, comunidad de propietarios. El IBI, las derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios y la hipoteca existente sobre la vivienda serán abonados por ambos litigantes al 50%.

La atribución del uso de la vivienda conlleva la del ajuar y mobiliario existente en la misma, pudiendo el padre retirar sus objetos y enseres de carácter y uso personal en el plazo de treinta días a contar desde la fecha de notificación de la presente resolución.

4.- Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo común y con cargo al padre por el importe de 275 euros mensuales. Cantidad que será abonada en doce mensualidades al año y que será actualizada anualmente conforme al IPC y que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre.

Los gastos extraordinarios del hijo serán abonados en un 50% por ambos progenitores, considerándose entre tales los de educación y sanidad que no estén comprendidos en la gratuidad de la enseñanza obligatoria, de estudios superiores o formación profesional, o por la sanidad pública.

Precisando la conformidad previa a su realización por los dos progenitores o en su defecto autorización judicial, salvo los que sean de carácter urgente.

No se hace imposición en materia de costas".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Jose Luis , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la pensión de alimentos del hijo en 200 euros mensuales, estableciendo como gasto extraordinario aquel que sea imprevisible y eventual, excluyendo los de atención sanitaria y los de educación habitual e inicio del año escolar; y, finalmente, para que se establezca el régimen de visitas que se suplica por esta parte en la contestación a la demanda; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 8 de julio de 2011.

CUARTO.- La parte apelada, la representación legal de Dª Adolfina , tras oponerse al recurso interpuesto de contrario; aprovecha la ocasión para, a su vez, impugnar la sentencia de instancia apelada, a fin de que la Sala señale la cuantía de la pensión de alimentos en 350 euros mensuales y desde la interposición de la demanda; y se pide también que las clases de inglés sean consideradas como gasto extraordinario, y para que se indique qué gastos son extraordinarios; y todo ello en virtud de lo manifestado en el escrito de fecha 11 de noviembre de 2011. Finalmente el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 29 de diciembre de 2011 pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos, por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y en consideración a las circunstancias que concurrieron en el caso. Así, por lo que se refiere al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, motivo de ambos recursos de apelación, siguiendo los parámetros anunciados cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sin que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ).

SEGUNDO.- Partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto, cabe decir en este momento que, procede desestimar este motivo de ambos recursos de apelación, al considerarse correcta la cuantía establecida por el órgano judicial "a quo", de pensión de alimentos para el hijo llamado Adrián, de 275 euros al mes con los que se atenderán dignamente a las necesidades del menor y podrán ser satisfechos por el padre obligado, que percibe del paro laboral, y por periodo que sobrepasa la sentencia de instancia, 1070,18 euros mensuales, luego se considera la señalada una cantidad correcta, moderada y proporcionada. Entonces, si no ha existido en el caso error en la valoración de la prueba de autos; si se ha cumplido correctamente con el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C.Civil ; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial, se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia apelada en este punto.

TERCERO.- Con respecto al resto de los motivos planteados por ambas partes, con respecto a los gastos extraordinarios, si no se han determinado en las medidas definitivas o provisionales expresamente, su determinación es tema de ejecución, y para ello la Ley 13/2009, de 3 de noviembre ha establecido en el artículo776/4 de la LEC , el procedimiento para su calificación como gastos extraordinarios, amén de que debe estarse en este tema, a la casuística jurisprudencial; no cabe, entonces, determinar ahora "a priori" cuales son y cuales no son, pues ha de estarse a las circunstancias que los adornen. Desde luego, por lo que antecede de la doctrina jurisprudencial, no cabe calificar de extraordinarios los gastos de las clases de inglés, pues es gasto previsto, contratado, y periódico en el pago; y en cuanto a los demás que se citan, se insiste, ha de estarse a la doctrina que ha creado la casuística jurisprudencial y ante la duda si no se ha determinado expresamente ha de estarse a la Ley citada.

CUARTO.- Con respecto a desde cuando se deben abonar los alimentos, cabe decir que es tema también de ejecución, pues habiéndose señalado los efectos del artículo 148 del C.Civil , son efectos inherentes a tal señalamiento, son efectos de suyo, imperativos, que no es preciso especificar en la parte dispositiva de la sentencia para que sean desde la demanda, si es que el hijo no los está percibiendo ya, en virtud de título anterior. La sentencia de instancia es correcta en este punto al guardar silencio ya que, se insiste, es tema de ejecución.

QUINTO.- Finalmente, en cuanto al régimen de visitas, motivo del Sr. Jose Luis , procede su desestimación, pues el señalado por la juzgadora de primera instancia es correcto, normal, y típico en este ámbito de familia; y que puede calificarse de mínimos; lo que permite el que las partes de mutuo acuerdo y buscando siempre el "bonum filii", lo puedan moderar, atemperar, flexibilizar, ampliar, reducir.etc; pero, el señalado es correcto y confirmable.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos de apelación, no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes, y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por d. Jose Luis , representado por la Procuradora Dª Esperanza Alvaro Mateo, y DESESTIMANDO igualmente el interpuesto por vía de impugnación por Dª Adolfina , representada por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso; contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2011; del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles ; dictada en el proceso de Divorcio número 1329/2010; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 2-10-12, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a