Sentencia Civil Nº 753/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 548/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-11/003292

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 548/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 327/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Ignacio

Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA FERNANDEZ DE MARTICORENA CERECEDO

Abogado/a / Abokatua: AITOR DEL HORNO SANTOS

Recurrido/a / Errekurritua: Laura

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: IÑIGO MUGICA AZCARRETA

S E N T E N C I A Nº 753/2012

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de octubre de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 327/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo a instancia de D. Juan Ignacio , apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. ELENA FERNÁNDEZ DE MARTICORENA CERECEDO y defendido por el Letrado Sr. AITOR DEL HORNO SANTOS contra Dña. Laura , apelada - demandada, representada por la Procuradora Sra. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendido por el Letrado Sr. IÑIGO MUGICA AZCARRETA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de febrero de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fernández de Marticorena, en nombre y representación de DON Juan Ignacio , frente a DOÑA Laura , declarando que no ha lugar a la modificación de medidas de divorcio interesada por el demandante y consistente en la reducción de la pensión compensatoria,todo ello con expresa imposición de costas al demandante.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 548/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante D. Juan Ignacio en proceso de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 23 de noviembre de 1.999 , que mantiene las medidas pactadas en el convenio regulador de 1 de junio de 1.995 aprobado por sentencia de separación matrimonial, modificado por el de 10 de diciembre de 1.997 , interesa que la pensión compensatoria de 999,41 euros a favor de Dña. Laura y a su cargo, se reduzca a la cantidad de 611,72 euros, teniendo en cuenta la drástica disminución de ingresos del actor a consecuencia de la jubilación, y con aplicación de tal cantidad desde mayo de 2.011, fecha que se interpone esta demanda de modificación de medidas.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar la Magistrada a quo que la disminución de ingresos por razón de la jubilación no tiene una alteración sustancial ni imprevisible.

Y contra la misma interpone recurso de apelación el actor D. Juan Ignacio alegando una errónea valoración de la prueba documental sobre los ingresos del apelante hasta su jubilación en octubre de 2.010, porque únicamente ha considerado los ingresos procedentes de la Seguridad Social en NUM000 de 2.005 (cuando cumplió 60 años y se prejubiló) y en NUM000 de 2010 (cuando cumplió 65 años y los únicos ingresos son los de la pensión de jubilación de la Seguridad Social), omitiendo los ingresos abonados durante estos cinco años por la empresa Petronor (desde octubre de 2.005 a octubre de 2.010), así como vulneración del criterio establecido por esta Sección 4º de la Audiencia Provincial de Bizkaia en la sentencia de 19 de noviembre de 2.007 , recaída en el previo procedimiento de modificación de medidas definitivas entre las mismas partes y a los mismos fines, que considera que la situación de prejubilación del actor no conllevaba una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo de fijar la pensión compensatoria (1.995) y la situación de prejubilación (2.005).

SEGUNDO.-Dicho ello, y dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas acordadas en previo proceso de divorcio, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la LEC y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del CC . Tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Como se ha visto, el presente recurso de apelación se refiere a la pensión compensatoria que en su día se pactó a favor de la ex esposa, y a la luz del material obrante en autos, examinadas con detalle las actuaciones, consideramos atendible la pretensión del apelante, para reducir, con efectos desde la fecha de la resolución disentida, la cuantía de la pensión compensatoria en su día fijada en 1.995 en virtud de la disminución de ingresos sustancial e imprevista por la jubilación que ha ocurrido en el año 2.010.

A tenor de este material probatorio desplegado, a diferencia de lo constatado por la Magistrada a quo, sí se ha acreditado una variación sustancial de las circunstancias tenidas en consideración en el convenio regulador de 1 de junio de 1.995, en relación con el art. 91 in fine y el art. 100 del Código Civil .

En cuanto a la situación económica del actor Sr. Juan Ignacio se confirma que desde octubre de 2.010 en concepto de pensión de jubilación percibe unos ingresos netos mensuales de 2.073,27 euros, que multiplicados por catorce mensualidades, ascienden a 29.025,78 euros anuales.

La sentencia desestimatoria dictada el 19 de noviembre de 2.007 en el recurso de apelación, que confirma la recaída en el proceso de modificación de medidas 54/06 , se apreció que el hoy apelante al cumplir los 60 años pasó a situación de prejubilación, percibiendo la cantidad de 57.147,40 euros brutos al año (2.300 euros mensuales computando 14 pagas a percibir de la Seguridad Social, y además la cantidad de 2.461,36 euros mensuales como complemento de Petronor). En la nueva documentación traída a esta litis consta que como consecuencia de la prejubilación las percepciones se reducen de 67.710,89 a 58.908,48 euros anuales

En el año 1.995, en que se fijó la cuantía de la pensión compensatoria según el Auto de Medidas Provisionales de fecha 4 de abril de 1.995 el apelante ganaba la cantidad de 2.615 euros mensuales y la pensión fijada fue de 660 euros, es decir, que la pensión compensatoria pactada era de un 25,29%.

En el caso de autos, este Tribunal, a diferencia de lo que resulta de la sentencia recurrida, tiene en consideración que la jubilación del actor le ha llevado a una reducción de ingresos respecto de lo percibido al tiempo de la fijación de la cuantía de la pensión compensatoria en 1.995, siendo que la modificación sustancial no aconteció en octubre de 2.005 sino en la jubilación de octubre de 2.010, y esta circunstancia sustancial, sobrevenida, relevante, permanente y ajena a la voluntad del cónyuge que insta la modificación, puesto que no encaja dentro de la previsión una jubilación producida casi 20 años después de acordada la pensión compensatoria en proceso de separación, conlleva a estimar oportuno reducir la pensión compensatoria a favor de la Sra. Laura a la cantidad de 611,72 euros, tras acreditarse un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictarse la sentencia de separación, en relación con la actual situación profesional y los ingresos económicos del Sr. Juan Ignacio a partir de la jubilación en octubre de 2.010.

En cuanto al motivo de oposición de la demandada Dña. Laura alegado que la empresa Petróleos del Norte SA lleva aportando una cantidad económica a una EPSV según el Convenio Regulador firmado en el año 1.995, además de la ausencia de material probatoria al respecto, y puesta esta manifestación en relación con la contestación a la demanda, se trataría de un Plan de Pensiones con al BBVA Pensiones SA. Ahora bien consta en autos que en virtud de la liquidación de la sociedad de gananciales y desde el 14 de enero de 2.002 se procedió a adjudicar a Dña. Laura 48.050,9888 unidades de cuenta de titularidad del Plan de Pensiones, con una valoración en ese momento de 79.054,59 euros, por lo que cabe afirmar que se ha liquidado el EPSV entre los litigantes.

TERCERO.-Como hemos dicho en nuestras Sentencias de 27 de mayo de 2.011 y 5 de octubre de 2.006 : 'Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la efectividad temporal o retroactiva de las medidas económicas establecidas en sentencia matrimonial dictada en la primera instancia, que es revocada por la que resuelve el recurso de apelación interpuesto. En nuestra resolución de 28 de mayo de 2.004, rollo de apelación 368/03, (reiteradas en las de fechas 7 de noviembre de 2.004, 4 de julio de 2.006 y 19 de enero de 2.007) se decía: ' ... considera este Tribunal que las medidas definitivas, incluida la pensión compensatoria, puesto que la legislación no hace diferencia alguna, son directamente ejecutivas desde que se dicta sentencia en primera instancia, y, sin que lo acordado en las sentencias dictadas en segunda instancia puedan tener efectos retroactivos, salvo que expresamente establezcan tal carácter retroactivo... Dicha conclusión se fundamenta a tenor de lo dispuesto en el art. 774.5 de la LEC ... Cuando las medidas que rigen las relaciones familiares sean modificadas en la sentencia de separación, dicha modificación solo tendrá eficacia ex nuc, salvo que expresamente se establezca lo contrario...'.

Atendiendo a las especiales y concretas circunstancias del supuesto examinado, no concurriendo hechos nuevos no considerados en la sentencia de primera instancia según el art. 752 de la LEC , y habiéndolo solicitado expresamente la parte apelante la reducción desde mayo de 2.011 en que se presentó la demanda de modificación de cuantía de la pensión compensatoria, este Tribunal establece la eficacia retroactiva de la declaración sobre la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria en los términos fijados, desde la fecha de la sentencia recurrida el 2 de febrero de 2.012 .

CUARTO.-La estimación del presente recurso de apelación conlleva la estimación de la demanda de modificación de medidas y por lo tanto no cabe pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia, de conformidad con los arts. 394 y 398 de la LEC .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Ignacio , representado por la Procuradora Dña. Elena Fernández de Marticorena Cerecedo, contra la sentencia dictada el 21 de febrero de 2.010 por la Upad de Primera Instancia nº 3 de Getxo, en los autos de Modificación de Medidas Definitivas 327/11, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que, estimando la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesto por D. Juan Ignacio contra Dña. Laura , debemos acordar y acordamos la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria a la cantidad de 611,72 euros, con efecto retroactivo desde la sentencia de primera instancia recaída el 21 de febrero de 2.012 , y todo ello sin pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.

Devuélvase a D. Juan Ignacio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0548 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 7 de noviembre de 2012, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.