Sentencia Civil Nº 753/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1536/2012 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0014712

Recurso de Apelación 1536/2012

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Colmenar Viejo

Autos de Divorcio Contencioso 925/2011

Apelante: D. Marco Antonio

PROCURADOR Dña. MARIA ALICIA HERNANDEZ VILLA

Apelado: Dña. Emilia

PROCURADOR Dña. GLORIA LLORENTE DE LA TORRE

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 753

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

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En Madrid, a ocho de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 925/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, Don Marco Antonio , representado por la Procuradora Doña María Alicia Hernández Villa.

De otra, como apelado, Doña Emilia , representada por la Procuradora Doña Gloria Llorente de la Torre.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de junio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña Adelaida Isabel Arranz Tour, en nombre y representación de Dña. Emilia , contra D. Marco Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales , Dña. María Bajón García debo declarar y declaro el divorcio de los cónyuges contraído el 23 de octubre de 2006 adoptando como medidas o efectos complementarios los siguientes:

1º) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida m con el régimen de comunicaciones y visitas que acuerden las partes y subsidiariamente , hasta que el Sr Marco Antonio se provea de una vivienda adecuada para la pernocta de los menores, los sábados y domingos alternos desde las 12:00 horas hasta las 20:30 horas , y de régimen ordinario de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:30 horas , cuando tenga disponibilidad de vivienda. En

En ambos caso, si el día anterior o posterior al fin de semana fuera fiesta y/o puente escolar o dia no lectivo, el mismo quedara unido al fin de semana.

Además los menores pasarán con el padre un día intesemana ,que en defecto de acuerdo será los lunes desde la salida del colegio hasta las 20:30 que serán reintegrados en su domicilio.

En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa y Verano , sólo si el padre ofrece una vivienda adecuada donde efectuar las pernoctas , serán repartidas equitativamente para que ambos progenitores puedan disfrutar de la compañía de sus hijos, repartiéndose en dos periodos de tal forma que:

-Navidad: en defecto de acuerdo, el primer periodo comprende desde el primer día no lectivo desde las 11:00 horas hasta las 11:00 horas del día 31 de Diciembre; y el segundo período abarca desde las 11:00 horas del 31 de diciembre hasta el ultimo día no lectivo a las 20 horas, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo al padre, y siendo a la inversa en los años impares.El día 6 de enero lo pasará la menor desde las 16:30 horas hasta las 20:00 horas en el hogar del progenitor con quien no hubiese estado por la mañana.

-Semana Santa: en defecto de acuerdo, dicho periodo será disfrutado en su totalidad los años pares por la madre, y los impares por el padre.

-En cuanto a las vacaciones de verano , en defecto de acuerdo , las mismas serán repartidas por mitad, dividiéndose en dos periodos: El primer periodo desde la salida del colegio del último día no lectivo hasta el 31 de Julio a las 20:00 horas. El segundo periodo desde el día 31 de Julio a las 20:00 horas, hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

Correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo al padre, y siendo a la inversa en los años impares.-

En el cumpleaños de la madre o del padre, los menores pasará esos días con dicho progenitor en horario de 11 de la mariana a 20:00 de la tarde si fuere festivo o no lectivo; y desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas si fuere día lectivo. Asimismo, el día del padre, los menores lo pasaran con el padre y el día de la madre con la madre con el horario anteriormente reseñad. El día de cumpleaños de los hijos lo pasará , en defecto de acuerdo, los años pares con la madre y los años impares con el padre.

Cualquier dolencia o enfermedad que pudieran padecer los hijos , deberá ser notificada de inmediato por el progenitor pudiendo en este casos ser visitado el hijo/a en el domicilio en que habite dentro de un horario que proteja el correcto orden doméstico

2º) Se atribuya el uso del domicilio familiar a la madre e hijos por ser el suyo el interés más necesitado de protección, vivienda de la que saldrá el padre, llevándose sus enseres y ropas de exclusivo uso personal, dentro de los diez días siguientes al de la fecha en la que reciba la notificación de la presente resolución.

3º) Se establece una pensión de alimentos a favor de los menores a cargo del padre de 250 euros mensuales y mitad de los gastos extraordinarios , que deberá abonarse en la cuenta que designe la madre en los primeros 5 días de cada mes y actualizables anualmente según variación porcentual del IPC , conforme a lo publicado en el INE u organismo que lo sustituya.

4º) No se efectúa expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

Al notificarse esta resolución a las partes, hágaseles saber que contra la misma cabe, previo depósito de 50 Euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado, recurso de apelación a interponer en este juzgado en el plazo de veinte días desde la fecha de su notificación para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Esta resolución es inmediatamente ejecutable de conformidad con lo dispuesto en el art. 774.5 de la LEC . y desplaza la necesidad de emisión de auto de medidas provisionales.

Una vez firme ésta resolución comuníquese al Registro Civil correspondiente, para lo cual se librará el correspondiente despacho.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Marco Antonio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Emilia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 130€ mensuales para todos los hijos, alegando que debe afrontar el gasto de alquiler de la vivienda, una habitación, por importe de 200€ mensuales, señalando que sólo percibe 480€ mensuales por trabajo y la esposa percibe superiores ingresos de los que indica.

El Ministerio Fiscal se adhiere a la pretensión planteada por el recurrente.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La problemática suscitada en esta alzada, al respecto de la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos se debe resolver conforme a una correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en cuenta la capacidad económica del obligado a la prestación, progenitor no custodio, en razón de los ingresos que percibe por razón de su trabajo o de la tenencia de patrimonio económico sea cual fuere su origen, aun sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

La Sala no encuentra motivos para estimar las pretensiones planteadas por el demandado, a las que se ha adherido el Ministerio Fiscal, en cuanto que cabe presumir que ambos progenitores perciben más ingresos de los que se indican por aquéllos, pues téngase en cuenta que la esposa abona renta de alquiler por importe de 600€ mensuales, siendo así que, según aquélla, sólo percibe 773€ mensuales, de modo que de ser cierto ello es evidente que el sobrante de sus ingresos no sería suficiente para afrontar las mínimas esenciales necesidades diarias en todos los aspectos.

El esposo dice percibir 480€ mensuales, si bien afirma que lo hace en jornada reducida, de modo que no se han acreditado las razones por la que no puede trabajar a jornada completa; téngase en cuenta que dice residir en una habitación de alquiler pagando 200€ mensuales, ofreciendo 130€ mensuales en concepto de pensión de alimentos, y es claro que tampoco tendría medios para subvenir a sus propias necesidades elementales.

La sentencia ha fijado la pensión de alimentos en favor de los tres hijos, en la cuantía que se indica, que es mínima en orden a afrontar las necesidades básicas de los hijos, cuantía que sigue siendo insuficiente pero que en modo alguno se puede modificar.

Por todo cuanto antecede el recurso y la petición del Ministerio Fiscal deben ser rechazadas.

TERCERO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Alicia Hernández Villa, en nombre y representación de Don Marco Antonio , contra la sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo , en autos de divorcio nº 925/11, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1835 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844- 0000-00-1536-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe