Sentencia CIVIL Nº 753/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 436/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 753

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García

MAGISTRADOS

D. Rafael Morales Ortega

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a dos de Noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio Contencioso, seguidos en primera instancia con el nº 132 del año 2015, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 436 del año 2016, a instancia de D. Carlos Francisco, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Benítez Garrido y defendido por el Letrado D. Ricardo Lirio Jiménez; contra Dª Elena,representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Rocío Millán Colomer y defendida por la Letrada Dª María Encarnación Torres Alfaro.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Jaén, con fecha 12 de Noviembre de 2015, y aclarada por auto de fecha 10 de Febrero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Benítez Garrido en nombre de Carlos Francisco frente a Elena, declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Carlos Francisco y Elena.

Como medidas inherentes al divorcio acuerdo las siguiente medidas ;

REVOCACIÓN DE PODERES

Acuerdo la revocación de poderes que hayan podido otorgarse los cónyuges.

DOMICILIO FAMILIAR.-El uso del domicilio familiar sito en Huelma, CALLE000 NUM000, NUM001, se atribuye a Elena. Los gastos de uso de la vivienda (agua, gas, luz, etc) serán satisfechos por la madre.

El uso del domicilio sito en Maracena (Granada), PLAZA000, NUM001, NUM002, se atribuye a Carlos Francisco.

PENSIÓN COMPENSATORIA

Acuerdo que Carlos Francisco debe de pagar una pensión compensatoria de 500 euros mensuales, sin límite de tiempo, en la cuenta bancaria o forma que designe Elena, en los cinco primeros días de cada mes. Siendo revisable anualmente conforme la variación del IPC, nunca a menos.

No se hace pronunciamiento de costas procesales'.

Y auto aclaratorio que contiene la siguiente parte dispositiva: "Acuerdo aclarar la Sentencia de 12 de Noviembre de 2015, en el sentido de que el fallo de la misma, donde dice 'los gastos de uso de la vivienda (agua, luz, gas, etc) serán satisfechos por la madre' deberá decir 'los gastos de uso de la vivienda (agua, luz, gas, etc) serán satisfechos por la demandada'; y a continuación de donde dice 'el uso del domicilio sito en Maracena (Granada), PLAZA000, NUM001, NUM002, se atribuye a Carlos Francisco' deberá añadirse 'Dª Elena deberá salir de dicho domicilio, retirando sus ropas y enseres de uso preciso y entregar la llave de la vivienda al demandante'".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Dª Elena, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Carlos Francisco, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 2 de Noviembre de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que se declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes el 30-10-97, se alza la demandada impugnando exclusivamente la medida consustancial al mismo referida a la atribución del uso del domicilio familiar, denunciando la infracción del art. 96 Cc, sobre la base de que siendo el de la apelante el interés más necesitado de protección, debió de atribuírsele el uso del piso privativo del actor, sito en la PLAZA000 nº NUM001 NUM002 de Maracena (Granada), que es donde reside la misma desde que incoó proceso penal por malos tratos contra el marido y donde pasaban temporadas alternando con el piso de Huelma, además es en Maracena donde la misma recibe apoyo por los Servicios de atención Psicológica del Centro Municipal de atención a la Mujer de dicha localidad, siendo además su evolución positiva, solicita pues se atribuya el uso de dicho domicilio que fue atribuido al marido.

Segundo.-Centrado así el objeto de discusión en esta alzada, conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del art. 91 y 96 Cc, expuesta en la STS de 3-3-16, y que con remisión a la de 9-5-12, reiterada en otras posteriores, como la de 19-12-13, mantiene que es poco margen de interpretación a lo que aquí se discute, pues como aquella razonaba: 'Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio, que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial. El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC. El art 774.4 LEC repite la misma regla.

De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo. Tampoco el art. 233-20.6 del Código civil de Cataluña permite esta atribución, sino que solo prevé esta posibilidad en el caso que la segunda vivienda sea más apta para satisfacer la necesidad de los hijos y del progenitor custodio.

Existen varias razones para llegar a esta conclusión, dejando aparte la interpretación literal del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento, a la que se ha aludido:

1ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges.

2ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art. 806 y ss LEC, en defecto de acuerdo previo.

3ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, como ocurre en este caso, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados. Por ello, el juez de familia no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar. Un argumento a favor de esta conclusión la proporciona el art. 103, 4ª CC , que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes.

En consecuencia, debe formularse la siguiente doctrina, a los efectos de unificar la de las Audiencias Provinciales en esta materia: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar.'.

A la luz de dicha doctrina pues, que parecía ser respetada en principio por el Juzgador de instancia, habrá de determinarse pues cual de las viviendas cuya existencia se constata y cuya titularidad privativa se reconoce al actor, esto es, la sita en la C/ CALLE000 nº NUM000 piso NUM003., la de la PLAZA001 nº NUM004, ambas de la localidad de Huelma o la el piso sito en PLAZA000 nº NUM001 NUM002 de Maracena, pues la que también tiene en Alicante no se discute, ha de merecer tal carácter.

Al respecto, ya se reiteró por esta Audiencia Provincial -Ss. De la Secc. 3ª de 29-05-09, 30-06-09 o 14-07-09, Ss. 9-4-14 y 13- 7-16, Secc. 1ª- que 'La vivienda familiar constituye el reducto donde se orienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de las necesidades, y protección de su intimidad, al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de estos. De ahí que las normas sobre el uso de la vivienda del Código Civil se proyecten más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ( SSTS 16 de Diciembre de 1.996 y 10 de Marzo de 1.998).

SAP de Las Palmas, Secc. 3ª de 16-5-14, declara igualmetne, que la 'vivienda familiar' del art. 96 del Cc., es exclusivamente el último domicilio conyugal, es decir, el domicilio del matrimonio en el momento inmediatamente anterior al cese de la convivencia conyugal, y por tanto el concepto de vivienda familiar coincide con el del domicilio conyugal, en los términos del art. 40 del Cc, como 'lugar de residencia habitual', y en el art. 70 del Cc, como lugar fijado como residencia del matrimonio por los propios cónyuge o por el juez, teniendo en cuenta el interés de la familia. Lógicamente el domicilio familiar puede ir cambiando con el tiempo, pero es al último al que se refiere el art. 96 del Cc, o dicho de otra forma, al 'domicilio actual' que tenía el matrimonio antes de la ruptura, o en el momento de la demanda si no han cesado la convivencia, pues todos los anteriores a ése serán antiguos domicilios familiares u otras viviendas de propiedad de los cónyuges, y no son el inmueble al que se refiere el art. 96 del Cc. La concordancia del art. 103-2º CC con el art. 96 CC no deja lugar a dudas, pues en sede de medida provisional se decide 'quien debe continuar en el uso de la vivienda familiar', por tanto se trata de la vivienda ocupada en dicho instante, y es el mismo concepto mencionado por el art. 96 Cc, al abordar las medidas ya definitivas -no tendría sentido que se acordara como medida provisional el uso de un domicilio familiar y en medida definitiva resultara ser otro-.

Naturalmente, dado que el domicilio es un concepto jurídico basado en la estabilidad y permanencia de la residencia, habrá supuestos en que el último inmueble ocupado por el matrimonio, por su transitoriedad, no sea el verdadero domicilio familiar, y entonces el derecho de uso recaerá sobre el que sea el real domicilio, aunque no sea el ocupado en el momento de la ruptura'.

Tercero.-Llegados a este punto y con las premisas expuestas, de la prueba practicada y al margen de que sin duda el interés más necesitado de protección habrá de considerarse el de la demanda por no disponer de vivienda de tipo alguno y es claro que habrá de atribuirse a ella el uso del domicilio familiar, no cabe duda que de todos los expuestos por más que se pretenda, el que merece tal consideración es el situado en la C/ CALLE000 nº NUM000 piso NUM003., en el que consta según el certificado de empadronamiento aportado al acto del juicio, tuvo su residencia habitual el matrimonio desde 1.997 hasta 2.009, y en el que según las propias manifestaciones de la apelante y como se alega de contrario, aunque su marido se trasladó a vivir sólo al otro domicilio de PLAZA001 NUM004 de Huelma, donde aparecen empadronados ambos después, al estar deterioradas las relaciones según manifestó por no tolerar a su hija fruto de otra relación que vivía con ellos, ella iba a dicho domicilio solo por la mañana a hacerle la compra, la comida y lavarle la ropa, pero continuaba viviendo con su hija -11:37-.

Así pues, el hecho de que el matrimonio pasara alguna temporada en el piso de Maracena, al parecer por cuestiones de asistencia médica del actor, no puede como se pretende atribuir al mismo el carácter de domicilio familiar, en cuanto que no era el habitual en el que desarrollaba la vida el matrimonio, y además es ocupado por la apelante en fechas muy cercanas a la de la demanda de divorcio, pues ya en el propio hecho cuarto de la contestación se reconoce que se produjo la separación de hecho y desde entonces la misma reside en el piso de Maracena, luego difícilmente también el ocupado después de la ruptura habrá de considerarse como se quiere domicilio familiar, de modo que independientemente de las razones esgrimidas en el escrito de recurso en cuanto a la conveniencia de la asistencia por los Servicios Municipales de dicha localidad, que en nada afectan a la cuestión a dilucidar, independientemente de las ayudas sociales a que pudiera dar lugar, se ha de estimar correcta la atribución de uso de domicilio que se hizo respecto de la Sra. Elena, en aplicación de lo dispuesto en el art. 96 Cc, que se dice infringido.

No obstante lo anterior, aun cabe hacer otra matización, pues es reiterada la jurisprudencia -por todas, STS de 5 septiembre 2011-, que declara que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de no existir hijos menores y no mayores de edad o incluso existiendo estos, pertenezca o no a ambos cónyuges o a uno sólo de ellos con atribución al cónyuge no titular, ha de hacerse a tenor del párrafo tercero del artículo 96 del código civil, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Dicha doctrina es reiterada en las STS de 11 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2014, señalándose en esta última que '...el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez'.

La limitación temporal sería pues a tenor de lo dispuesto en el art. 96-3 Cc, algo necesario e ineludible cuando este se atribuye exclusivamente a uno de los cónyuges, por no haber hijos o ser mayores de edad e independientes, entre otras cosas, para evitar situaciones dilatorias en la liquidación de la sociedad de gananciales por alguna de las partes, aprovechando la presión que supondría dicho uso, privando al cónyuge que no lo tuviese del conjunto de facultades dominicales que al efecto le confiere el art. 348 Cc., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común o como ocurre en el supuesto de autos en el que se priva de esa facultad dominical al único propietario de la vivienda, que como hemos dicho es el actor.

Así pues y tratándose de una obligación ope legis, procede confirmar el uso atribuido en la instancia del domicilio familiar a la Sra. Elena pero con la limitación temporal de dos años como se solicitaba además en el escrito rector de esta litis.

Se desestima pues por todo lo expuesta hasta ahora, la apelación interpuesta.

Cuarto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén, con fecha 12-11-15 y Auto Aclaratorio de 10-2-16, en autos de Juicio de Divorcio contencioso, seguidos en dicho Juzgado con el nº 132 del año 2.015, debemos confirmar la misma, con la precisión de que la atribución a la demandada del domicilio familiar lo será por dos años desde la firmeza de la presente resolución; todo ello con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0436 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.