Sentencia CIVIL Nº 753/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 574/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIEMRA ISNTANCIA Nº 6 DE MALAGA.

JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1237/2015

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 574/2016.

SENTENCIA Nº 753/2016

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Carmen María Puente Corral

En la ciudad de Málaga a ocho de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de medidas número 1237/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancia de D. Jose Daniel , representado en el recurso por el Procurador Don Enrique Carrión Marcos y defendido por la Letrada Doña Mª del Carmen Muñoz Carmona, contra Doña Petra , representada en el recurso por la Procuradora Doña M Ángeles Campos Fuentes y defendida por el Letrada Don José Manuel Ramírez Alba, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en el citado juicio en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 25 de febrero de 2016 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 1237/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Jose Daniel contra Dª Petra , y debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas, en el sentido de que procede modificar las visitas intersemanales, de modo que la tarde de los martes, se verificará con pernocta, recogiendo el padre a los menores del colegio y devolviéndolos el día siguiente al centro escolar, y manteniéndose el resto de las medidas, tal como vienen establecidas.

No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán, cada una, las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada y el Ministerio Fiscal y conferido el oportuno traslado a la otra parte litigante, una vez presentado escrito de oposición al recurso, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 2 de noviembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. Carmen María Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada que modifica el régimen de visitas intersemanales adoptado en sentencia nº 553/12 concediendo la pernocta de los menores junto al padre en uno de los días de visitas intersemanales, concretamente el martes, manteniendo el resto de las medida, al entender que tal pronunciamiento va en contra del interés de los menores, toda vez que la situación es la misma que ya existía cuando se dictó sentencia de 27 de junio de 2012 que aprobaba el convenio regulador de 23 de mayo de 2012. El actor está desempleado en la actualidad cobrando una ayuda de 270 € mensuales, no habiendo abonado pensión de alimentos alguna, residiendo con su madre en un inmueble con dos habitaciones, una para la madre y otra para el actor, de modo que al pernoctar sus hijos en su domicilio, duermen en una cama, lo que puede influir negativamente sus estudios. Por el contrario, en el domicilio de la madre cuentan, cada uno, con una habitación así como un cuarto de estudios y dado que en el domicilio de la abuela paterna deberían de estudiar en el comedor, ello afectaría a su rendimiento. Por ello, suplica se revoque la sentencia dictada en la instancia y se deje sin efecto la pernocta de los menores el martes en el domicilio del padre por los motivos expuestos.

La parte apelada se opone al recurso de apelación aduciendo que no ha existido error en la valoración de la prueba pues si bien no se ha otorgado la custodia compartida, sí se ha modificado el régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio. La petición de que los menores pernoctaran en casa del padre los días de las visitas intersemanales de los martes y jueves fue debatida en el acto de la vista y la pernocta de una sola noche además fue iniciativa de Su Señoría a fin de llegar a un acuerdo, propuesta rechazada por la contraparte. Se niega que no haya abonado la pensión de alimentos, siendo que el actor se encuentra desempleado, percibe una ayuda de 270 € mensuales de los cuales se le retienen 160 € en concepto de pensión de alimentos y el Ministerio de Hacienda a través del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos, le anticipa a la madre 100 euros por cada hijo que el padre debe devolver cuando consiga encontrar empleo. Tampoco afecta al rendimiento escolar por falta de descanso el hecho de que el padre no tenga una habitación para cada uno de los menores pues éstos, cuando van a casa del padre, cada uno duerme en una cama y es éste el que duerme en el sofá cama del salón, contando además con escritorio y ordenador para poder estudiar en dicha habitación. Por todo ello, solicita se confirme el fallo recurrido en todos sus pronunciamientos.

El Ministerio Fiscal presentó también recurso indicando que es contradictoria la argumentación que hace la sentencia para desestimar la demanda con el cambio de régimen de visitas introduciendo la pernocta los martes cuando además ni el actor ni el demandado ni el Fiscal lo habían solicitado. Argumenta que no es beneficioso para los menores el cambio en el régimen de visitas al no existir espacio suficiente para que los menores puedan descansar adecuadamente y podría suponer un trastorno en su rutina diaria y hábitos de preparación para su asistencia al centro escolar. A ello se añade su precaria situación económica, no cumpliendo con su obligación de pago de la pensión alimenticia, todo ello frente a las condiciones favorables en las que se encuentran actualmente los menores en la vivienda en la que conviven con su madre.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-Delimitada la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, hemos de recordar que en materia de visitas de hijos menores, como en las demás medidas que afecten a los hijos menores, se ha de resolver atendiendo al interés de los mismos, por ser de prioritaria tutela, estando ese interés por encima de los deseos, necesidades, comodidad o, incluso, posibles caprichos de los progenitores, estando el principio dispositivo atenuado, en la medida que hay connotaciones de orden público, por cuanto de lo que se trata es de proteger el interés preferente del menor. Por ello, aunque el régimen de visitas que se fije no se acomode con exactitud a lo que cada uno de los progenitores había pretendido, no por ello se incide en incongruencia de clase alguna, ni se ha de proceder a la revocación de la Sentencia si el régimen de visitas que la misma haya establecido tutela en adecuada forma el interés prioritario de los menores. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 ,entre otras). Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. El derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en sentencia de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha como la comunicación y la convivencia con aquellos, y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyen un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil , tratándose de un derecho afectivo encuadrable entre los derechos de la personalidad, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho o deber, cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijo

Las consideraciones anteriores aplicadas al caso de autos, dan pie para la desestiamción del recurso y ello porque el régimen de visitas establecido, aun cuando el padre no instara pretensión de pernocta de los días intersemanales sino modificación de medidas, pretendiendo un cambio en el régimen de guarda y custodia pasando de ser exclusiva a compartida y se oponga la recurrente a tal pernocta, tutela adecuadamente el interés de los hijos menores de ambos litigantes, habida cuenta que la pernocta de los mismos con su padre entre semana en nada les perjudica, sino todo lo contrario, favorece que ambos hijos disfruten de la compañía del padre, asegurándose así y potenciándose que la figura patena, en definitiva, sea un referente en la vida de los menores, lo que no redunda sino en indudable beneficio de los mismos, no habiendo acreditado la parte apelante razón seria alguna que permita considerar que la pernocta intersemanal de los menores con su padre vaya a suponer un perjuicio para los hijos. Por el contrario, tal y como han venido desarrollándose las visitas intersemanales del padre con sus hijos, al carecer éste de vehículo (al igual que la madre) y dada la distancia existente entre el PASEO000 (nuevo domicilio del padre), el colegio de los menores (Colegio Público DIRECCION000 ) y el domicilio materno ( CALLE000 ), tras las actividades extraescolares a las que asisten los menores apenas les queda tiempo para volver al domicilio paterno, hacer los deberes y retornar a casa de la madre a las 20 horas, por lo que deben atender a sus obligaciones escolares, bien en un espacio público (como pudiera ser cafeterías bibliotecas, etc) o bien, a partir de las 20 horas al regresar al domicilio materno con la consiguiente falta de descanso, lo que no se considera adecuado, sobre todo si tenemos en cuenta que los menores ya tienen diez y ocho años, incrementándose progresivamente la dificultad en el estudio y por ello, el tiempo de dedicación a su aprendizaje. Por el contrario, la pernocta intersemanal permite que, tras las clases extraescolares, los menores acudan a casa del padre y puedan, en la misma, efectuar las tareas escolares, sin ningún tipo de impedimento ni sujeción a horarios establecidos mas allá de lo que impone el necesario descanso, al igual que las efectúan los fines de semana alternos cuando permanecen con el padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que éste los deja en el centro escolar, extremo que fue convenido entre las partes sin que se haya acreditado que se haya producido perjuicio alguno para los menores en tales fines de semana. No obstante lo anterior, se advierte que las desventajas que se intentan evitar con la pernocta de los martes, fundamentalmente que los menores permanezcan en la calle sin atender a sus obligaciones escolares o atendiéndolas en lugares u horarios inadecuados a tal fin, persistirían la tarde del jueves por lo que considera la Sala que, en virtud del superior principio'bonum filii',resulta necesario modificar el régimen de visitas intersemanales y en su lugar establecer que, en relación a las visitas intersemanales, el padre recogerá a los menores y permanecerá con ellos desde el miércoles a la salida del colegio hasta el jueves por la mañana, día en el que serán directamente reintegrados en el centro escolar, (suprimiéndose en consecuencia las visitas intersemanales de los martes y jueves) recordando que, siendo cierto que este régimen no coincide con lo que las partes habían interesado al respecto, no por ello incide la Sala en incongruencia, pues, no podemos olvidar que la medida que nos ocupa afecta a dos menores de edad, y en consecuencia, la decisión que se adopte, no está regida por el principio dispositivo que está absolutamente atenuado en la medida que hay connotaciones de orden público pues, de lo que se trata, es de proteger el interés prioritario de los menores y es la adecuada tutela del interés de los menores, la que ha guiado a la Sala a establecer el régimen de visitas expuesto que, a juicio de este tribunal de apelación, conjuga el indudable derecho de los menores a relacionarse con ambos progenitores, y a la vez establecer las condiciones mas favorables para que éste se lleve a efectos sin ningún tipo de repercusión en su rendimiento escolar.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398 y 394.4 de la LEC , no se hace especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Petra y pro el Ministerio Fiscal, frente a la Sentencia de fecha veinticinco de febrero de dos mil dieciseis dictada por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º Seis de Málaga , en los autos N.º 1237/2015, a que este Rollo se refiere y, en su virtud, revocamos en parte dicha resolución en el sentido de disponer que, en relación a las visitas intersemanales, el padre recogerá a los menores y permanecerá con ellos desde el miércoles a la salida del colegio hasta el jueves por la mañana, día en el que serán directamente reintegrados en el centro escolar, ( con supresión, en consecuencia, de las visitas intersemanales los martes y jueves), confirmándose la Sentencia apelada en lo demás, no haciéndose especial imposición a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/