Sentencia CIVIL Nº 753/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 905/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00753/2016
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
-
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
JML
N.I.G. 30039 41 1 2015 0000893
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000905 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TOTANA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000197 /2015
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ
Abogado: RICARDO MARTINEZ PARDO
Recurrido: Marta
Procurador: MARIA ISABEL CARRASCO SARABIA
Abogado: ROCIO CANTON PRIETO
S E N T E N C I A NÚM. 753/2016
Sección Cuarta
Rollo de Sala 905/2016
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintidós de diciembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario número 197/15 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de
Totana (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Marta , representada por la Procuradora
Sra. Carrasco Sarabia y defendida por la Letrada Sra. Cantón Prieto, y como demandada y ahora apelante la
mercantil Banco Popular Español, S. A., representada por el Procurador Sr. Berenguer López y defendida por
el Letrado Sr. Martínez Pardo. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 30 de junio de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por doña Marta representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Carrasco Sarabia, contra la entidad mercantil Banco Popular Español, S. A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Berenguer López, y declaro la responsabilidad de esta última por las cantidades ingresadas en cuenta abierta a Huma Mediterráneo, S. L., no avaladas por la entidad y, en consecuencia, se condena al Banco Popular Español, S. A., al pago de las siguientes cantidades: - 63.439#76 euros en concepto de principal por las cantidades ingresadas anticipadamente; - la que resulte de aplicar a la anterior cantidad el interés legal del dinero desde la fecha en que las cantidades fueron efectivamente ingresadas en la cuanta del Banco Popular, no desde la orden de transferencia, hasta la completa devolución de la misma. No se hace expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación el Banco Popular Español, S. A., solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 905/2016. Tras personarse las partes, por providencia del día 14 de diciembre de 2016 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Marta plantea demanda de juicio ordinario contra la mercantil Banco Popular Español, S. A., en reclamación de 63.439# 76 euros, importe de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de una vivienda a construir en dieciocho meses en Cuevas de Almanzora, siendo vendedora la mercantil Huma Mediterránea, S. L., según contrato de 16 de junio de 2005, vivienda cuya construcción no llegó a iniciarse.

El contrato fue resuelto por acuerdo de las partes el 1 de febrero de 2008. La promotora había incumplido la obligación de entregar un aval por las cantidades recibidas a cuenta. En el contrato se hacía constar que las entregas a cuenta se harían en la cuenta de la promotora en el Banco Popular Español, y así se hizo. Se ejercita contra la entidad bancaria la acción derivada de la Ley 57/1968.

La demandada se opuso a la demanda, negando tener obligación alguna derivada de dicha norma, al no haber sido parte en el contrato de compraventa ni haberse ingresado las cantidades en la cuenta especial. Tras la celebración del juicio se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, con costas a la demandada, a quien se condenaba a devolver el principal e intereses legales de las cantidades entregadas a cuenta desde que las mismas se ingresaron en la referida entidad bancaria hasta su completa devolución.

Contra la sentencia el Banco Popular interpuso recurso de apelación, aunque sólo cuestiona el pronunciamiento relativo a los intereses legales de la cantidad principal, y únicamente respecto al dies a quo , entendiendo que no debía ser desde la entrega efectiva de las cantidades, sino desde el requerimiento fehaciente (6 de noviembre de 2014) o desde la demanda (12 de marzo de 2015). Caso de estimarse el recurso interesa que se condene en costas a la parte contraria.

Del recurso se dio traslado a la contraparte, que se ha opuesto al mismo, interesando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia.



SEGUNDO.- Entiende la parte apelante que la sentencia de primera instancia incurre en infracción de la Disposición adicional 1ª, apartado c) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y de la jurisprudencia que la aplica, y ello porque, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales, dicha norma, al ser posterior a la Ley 57/1968, prevalece sobre su art. 1, que preveía un interés sancionador del 6 %, añadiendo que debe aplicarse el interés legal desde que se requiera de pago al avalista ( arts. 1100 y 1108 CC ).

Ciertamente la doctrina jurisprudencial es reiterada al declarar que ha quedado derogado el precepto que imponía al avalista incrementar en el seis por ciento las cantidades a devolver, al ser posterior la Ley de Ordenación de la Edificación, en cuya Disposición adicional Primera, apartado c ), se prevé que se debe aplicar en dicho caso el interés legal del dinero. Ahora bien, no existe unanimidad, ni en las Audiencias Provinciales ni en el Tribunal Supremo, sobre el dies a quo desde el que se han de devengar dichos intereses.

Es cierto que la STS del Pleno de 7 de mayo de 2014 condena al pago de los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista, pero no se trata de una cuestión que hubiera sido planteada en el recurso, donde lo que se cuestionaba era si debía o no responder el avalista. En sentido contrario se pronuncian otras sentencias del TS, como las de 21 de diciembre de 2015 , 9 y 17 de marzo de 2016 , en las que se fija como fecha de inicio de devengo de los intereses la de las entregas de las cantidades anticipadas. Tampoco en estos casos se razona tal conclusión, aunque al ser más recientes y más abundantes las resoluciones en tal sentido, debe tenerse como criterio más ajustado a la norma aplicable.

Esta Audiencia también tiene resoluciones distintas, como mencionan las partes, pero ello a veces es en función de las pretensiones de los litigantes. Como más reciente, esta Sección Cuarta en sentencia de 8 de septiembre de 2016 sigue el criterio de imponer el pago de los intereses desde la fecha de las respectivas entregas.

La solución se ampara en la literalidad del apartado c) de la Disposición adicional 1ª de la LOE , que establecía en la redacción vigente cuando se planteó este procedimiento: ' La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución '. La referencia a cantidades 'entregadas' fija claramente el inicio del devengo de los intereses, pues si lo que se prevé es la necesidad del aval desde el mismo momento de la entrega de cantidades a cuenta del precio, y que tan pronto como se produzca la finalización del plazo de entrega de la vivienda, sin hacerse efectiva, sea exigible dicha devolución, el único periodo de devengo de intereses es entre esos dos momentos (entrega de parte del precio y no cumplimiento del plazo de entrega de la vivienda). Que se haya dilatado el tiempo de devolución por circunstancias sólo imputables a los avalistas o quienes por ley quedan obligados a responder en igual medida que el avalista, no puede justificar que los intereses no se devenguen desde el primer momento.

En el caso ahora examinado, la demandada no figuraba como avalista, pero tiene la misma responsabilidad que el mismo, derivada del hecho de no haber asumido las obligaciones que la Ley 57/1968 le imponía al recibir cantidades a cuenta para el abono del precio de la vivienda a construir. Si lo hubiera hecho, el dinero habría sido recuperado tan pronto como se resolvió el contrato, con los intereses desde la fecha de la entrega. El hecho de que no cumpliera con sus responsabilidades en aquél momento no puede beneficiarle y liberarle en parte de esos intereses.

Además, en la nueva redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio a la Disposición adicional 1ª de la LOE , se recoge expresamente que los intereses legales a devolver serán ' desde la entrega efectiva del anticipo '.



TERCERO.- Invoca también la apelante la doctrina del retraso desleal (verwirkung) para oponerse a la fecha de inicio de los intereses que se le condena a abonar, porque habrían transcurrido casi diez años entre la fecha del contrato y la de su reclamación, lo que implica un ejercicio antisocial del derecho, por dejar tanto tiempo de ejercitar su derecho.

La propia parte apelante menciona la STS nº 872/11, de 12 de diciembre , en la que se exige que esa falta de ejercicio de su derecho responda a un acto doloso o con manifiesta negligencia, lo que implica una intención de dañar, requisito que no existe en el presente caso, pues siendo cierto que los pagos parciales se hicieron en los años 2005 y 2006, la finalización del plazo para la entrega de la vivienda no tuvo lugar hasta diciembre de 2016, y la compradora estuvo activa reclamando de la constructora el aval (cuatro reclamaciones en ese periodo), y alcanzando un acuerdo de resolución del contrato en 2008, asumiendo la promotora la obligación de devolver las cantidades en un periodo de seis meses, que también fue incumplido, acabando dicha mercantil en situación de concurso en 2013, por lo que en 2014 la actora se dirigió contra la entidad bancaria.

Esos hechos acreditan que no ha existido una situación de abandono del ejercicio del derecho por la demandante, sino que la dilación en el tiempo a la hora de reclamar a la actual apelante se debe en gran parte a la existencia de otro deudor al que ha tratado de reclamar repetidamente la deuda hasta que se han cerrado las posibilidades de cobrarle, y por ello se ha dirigido en este pleito contra quien también era responsable.

Ninguna actuación dolosa ni manifiestamente negligente se aprecia en tal comportamiento, por lo que no es posible apreciar retraso desleal.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso procede hacer expresa imposición de las costas a la apelante, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Berenguer López, en nombre y representación de la entidad Banco Popular Español, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 197/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Totana, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Carrasco Sarabia, en nombre y representación de Dª. Marta , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.