Sentencia Civil Nº 753/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 13/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000013/2016

M

SENTENCIA NÚM.: 753/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000013/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001177/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC SA, representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado CARLOS GARCIA DE LA CALLE y de otra, como apelados a Lucas y Marisa representado por el Procurador de los Tribunales SILVIA GASTALDI ORQUIN, y asistido del Letrado ELOINA VIZCAINO OROZCO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE VALENCIA en fecha 13/10/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda deducida por D. Lucas y Dª Teodora , representados por la Procuradora Dª SILVIA GASTALDI ORQUÍN, contra la mercantilCATALUNYA BANC S.A.,representada por la Procuradora Dª EVA BADÍAS BASTIDA, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD, por concurrencia de vicio en el consentimiento, de las siguientes órdenes de compra

Participaciones Preferentes Serie A de fecha 2 de noviembre de 1999 por importe de 222.000 euros.

Participaciones Preferentes Serie A de fecha 19 de junio de 2003 por importe de 20.000 euros.

Participaciones Preferentes Serie B de fecha 11 de julio de 2003 por importe de 26.000 euros.

Obligaciones Subordinadas Caixa Catalunya 7ª emisión de fecha 11 de junio de 2007 por importe de 9.000 euros.

Obligaciones Subordinadas Caixa Catalunya 6ª emisión de fecha 27 de octubre de 2008 por importe de 12.000 euros.

Obligaciones Subordinadas Caixa Catalunya 8ª emisión de fecha 18 de diciembre de 2008 por importe de 125.000 euros.

Participaciones Preferentes Serie B de fecha 16 de noviembre de 2009 por importe de 10.000 euros.

Participaciones Preferentes Serie A de fecha 14 de enero de 2010 por importe de 20.000 euros. Y

Participaciones Preferentes Serie A de fecha 25 de febrero de 2011 por importe de 10.000 euros.

DECLARÁNDOSE LA NULIDAD de los negocios subsiguientes (canje por acciones y venta de éstas al FGD) yDEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago a los actores de la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (218.469'48 euros), más los intereses del art.576 LEC2000 desde la fecha de esta sentencia. Se imponen a la demandada las costas del procedimiento. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Lucas y Teodora presentaron demanda contra Catalunya Bank SA interesando la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de la serie A y B así como de adquisición de obligaciones subordinadas de la serie de emisión 6º, 7ª y 8º, concertados en diversos momentos y se condenase a la entidad demandada al pago de la cantidad de 218.469,48 euros y subsidiariamente la acción resolutoria con indemnización de daños y perjuicios con el abono del mismo importe.

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma alegando la caducidad de la acción de nulidad, la falta de legitimación activa por haber vendido las acciones entregadas como canje por las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas al Fondo General de Depósitos, negado haber falta de información concurriendo, además, por tal venta la confirmación del contrato.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia, rechaza la falta de acción con el apoyo en la sentencia de AP Madrid (sección 12) de 17/12/2014 ; rechaza la caducidad de la acción de nulidad; declara probado no haber prestado la entidad demandada la información exigible, determinante del error vicio, declarando la nulidad de las nueve contrataciones y condena a la demandada al reintegro de la cantidad pedida en la demanda.

Frente a tal sentencia se alza la parte demandada apelante alegando como motivos; 1º) Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de General de Depósitos, invocado diversas citas jurisprudenciales; 2º)Error en la valoración de la prueba sobre inexistencia de vicio en el consentimiento; 3º)Error de valoración de prueba sobre el deber de diligencia del inversor; 4º) Error de valoración de prueba sobre la confirmación tácita de la inversión con aplicación de la doctrina de los actos propios; 5º) Error de valoración de prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones de la demandada, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que desestime la demanda.

SEGUNDO.-Legitimación activa de la demandante en el ejercicio de la acción de nulidad por error-vicio con las consecuencias fijadas en el artículo 1303 del Código Civil .

La Sala no comparte el razonamiento contenido en el FD Segundo de la sentencia recurrida ni su apoyo jurisprudencial, como ya viene resolviendo en supuestos semejantes al presente. (Rollos 261/15 : 1448/15; 1271/15; 249/16)

Nos encontramos en el caso presente que la demandante, se vio sometida a un proceso obligatorio de canje de las participaciones preferentes de las que era titular por acciones de la entidad emisora y posterior aceptación de la oferta de adquisición voluntaria, publicitada en el BOE, de tales acciones por el Fondo de Garantía de Depósitos y por tanto, cuando presenta la demanda, ya no es titular ni del producto de inversión originario (participaciones preferentes/obligacioens subrodiandas) ni del entregado por el canje (acciones) por haberlo transmitido, no obstante ello, su pretensión se basa en la restitución del importe de la inicial inversión que la sentencia del Juzgado Primera Instancia acoge, (indudablemente por tal falta de disponibilidad de la cosa objeto del contrato) sino que deriva para dar cobertura a dicha pretensión al artículo 1307 del Código Civil .

Esta Sala no desconoce la problemática existente sobre esta cuestión en este concreto proceso de canje y aceptación voluntaria de adquisición de las acciones por aquellas personas que fueron titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas con Catalunya Bank SA y ante tal situación con igual clase de acción de nulidad deducida, no resulta pacífica la solución dada por las Audiencias Provinciales, encontrándonos con diversas posturas. Así podemos colacionar;

a)La aplicada por el Juzgado Primera Instancia ( artículo 1307 Código Civil ) está recogida en la cita que hace la sentencia recurrida ( SAP Baleares (3ª) 1/4/2014 y podemos añadir, entre otras, SAP Madrid (18ª) 12/3/2015 ; SAP Valencia (6ª) 26/2/2015 y SAP Lleida (2ª) 26/2/2015 .

b)Otra línea entiende que se produce una confirmación del contrato anudada a una transacción que enerva la reclamación judicial; SAP Salamanca (1ª) 16/2/2015 .

c)Otra fija la aplicación del artículo 1303 del Código Civil por el efecto de la propagación de los efectos de nulidad a todo el proceso de adquisición, canje y venta SAP Madrid (19ª) 11/4/2014 y SAP Valencia (7ª) 8/6/2015 .

d)Otra corriente ampara la pretensión del reclamante, vía daños y perjuicios, SAP Zaragoza (5ª) 27/2/2015 ,

Esta Sección Novena para supuesto semejante al presente, dictó la sentencia de 18/5/2015 (R.28/15 ) fijando que el demandante carece de la acción del artículo 1303 del Código Civil para la pretensión deducida, por no disponer del producto del contrato objeto de anulación (en poder y dominio de un tercero no llamado al procedimiento) y cuya restitución viene obligado por su aplicación pero que no puede retronar de tal forma que con la solución fijada en la sentencia recurrida, la demandada nada recibe del contrato anulado (pues su objeto está en poder de un tercero), pero viene, a su vez, a reintegrar el importe inicial desembolsado por la actora en la inversión.

No entendemos ajustada la aplicación del artículo 1303 del Código Civil (aún conocedores de ser apreciable de oficio) al no poder llevarse a cabo su fundamento, cual es la reposición al estado habido al momento de contratación y derivado, al caso, al artículo 1307 de igual código, regulador de la prestación en equivalencia para cuando el obligado a devolver, por el efecto de la nulidad contractual, ha perdido la cosa objeto de contrato y ello aún con la extensión interpretativa jurisprudencial de este término, fijado en el precepto legal, entendido tanto en pérdida física como jurídica ( STS 6/6/1997 ; 11/2/2003 , 8/2/2008 y 28/4/2014 , todas ellas dictadas sobre acciones de nulidad afectantes a compraventa de bienes) por varias razones que a continuación se exponen:

a)Porque nada sobre tal precepto legal y su efecto jurídico se dijo en la demanda y la actora que conocía su falta de disponibilidad del producto de inversión atacado de nulidad, no obstante, estructura su reclamación sobre la base de la restitución in natura del artículo 1303 Código Civil (se solicita, sin más, la condena de la demandada al reintegro del importe de 18.000 euros, que es el valor desembolsado por las participaciones preferentes.

b)Porque es precisamente el demandante instante de la nulidad del contrato quien no puede cumplir con tal restitución, por la aceptación voluntaria de la oferta de transmisión del producto de inversión, no así la entidad demandada frente a la cual se falla y obliga a pasar por la declaración de la nulidad del contrato que si puede efectuar tal restitución de lo recibido.

c)Porque el vicio de error en el consentimiento no puede predicarse ni ser propagado a un contrato de transmisión por oferta pública de adquisición de las acciones obtenidas por el canje, cuando tal transmisión es por una Oferta Pública de Adquisición y sus condiciones están publicitadas en el BOE, dirigida exclusivamente a quienes eran titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas de Catalunya Bank, precisamente para ofrecerles alternativas y soluciones por la comercialización de aquellos productos de inversión.

d)La propia singularidad y naturaleza del contrato objeto de nulidad que no es de compraventa de bienes, sino de inversión, donde el componente aleatorio del valor del producto objeto del contrato es patente y constantemente fluctuable.

Por tal razón, la Sala manteniendo el criterio adoptado en la sentencia de 18/5/2015 , debe estimar el primer motivo delrecurso de apelación y acoger la falta de acción y por ende, la deducida con carácter principal de la demanda, que es la estimada en la sentencia debe ser, por tal motivo, revocada.

TERCERO.- La acción resarcitoria de daños y perjuicios.

En la demanda se ejercitaba de forma subsidiaria a la de nulidad por vicio enel consentimiento, la de resolución y de indemnización de daños y perjuicios basado en el incumplimiento de la obligación informativa de la entidad emisora y comercializadora de las participaciones preferentes/obligaciones subordinadas. Pues claramente se indicaba así en la demanda y se fundaban en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil . Como la acción principal se desestima, la Sala tiene la obligación de resolver (dado no haber sido enjuiciada en la instancia) en aras a respetar el principio de congruencia y la parte demandante, no ostentaba legitimación para recurrir o impugnar la sentencia del Juzgado, dado que al estimarse la principal, carecía de gravamen para tal acto ( artículo 448 de la Ley Enjuiciamiento Civil ). Como, ahora en la alzada, la acción principal de anulabilidad se desestima, no existe impedimento alguno para que esta Sala examine las subsidiarias. La propia función revisora de todo el proceso propia del recurso de apelación, determina a este Tribunal a analizar la concurrencia de dicha acción.

Como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 29/4/2015 ;

"..el Tribunal Constitucional ha afirmado que incurre en incongruencia omisiva el tribunal de apelación que, tras estimar fundada la apelación del demandado contra la sentencia de primera instancia que estimó la primera pretensión alternativa o la pretensión principal de la demanda, omite pronunciarse sobre las pretensiones alternativas o subsidiarias cuando el tribunal 'a quo' no se pronunció sobre ellas por estimar la primera o principal ( SSTC 4/1994, de 17 de enero y 218/2003, de 15 de diciembre ). Lo mismo ocurre en el caso de una pretensión fundada en varias causas ( STC 206/1999, de 8 de noviembre ). En la última de las sentencias citadas, el Tribunal Constitucional declaraba:

«[...] el recurso de apelación constituye un 'novum iudicium', que traslada al órgano jurisdiccional superior la plenitud de cognición sobre el asunto litigioso, de manera que requiere del Tribunal 'ad quem' una respuesta sobre el total ámbito que el debate ha suscitado, sin consentir restricciones o limitaciones del mismo».

La Sala ha de estimar dicha acción, porque visto el contenido de los autos y observado el soporte de grabación audiovisual, conforme impone el artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , el resultado es patente y meridiano concurre una ausencia grave y casi total en la valor informativa preceptiva pro al entidad que comercializó tales productos de inversión complejos y de riesgo tal como ha valorado el Juez en su sentencia y como simple botón de muestra la declaración de empleado del Banco que gestionaba tales contratos con los actores, llamativamente silenciado pro la parte recurrente. Amen de la falta de documentos relevantes (folletos, fichas, contratos etc) el mentado testigo fue claro que se comercializadora como productos a plazo fijo y sin explicitar el riesgo. Con ello no es necesario mayor comentario sobre el incumplimiento del deber informativo y por ende la primera premisa en la aplicación del artículo 1101 del Código Civil .

En tal tesitura se incumple tanto el deber como de la obligación de información por la comercializadora del producto de inversión complejo y de riesgo que como sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 , precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión (participaciones preferentes) al decir "No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad."

Ese incumplimiento de tal obligación (omisión por completo de los riesgos de un producto de inversión de riesgo y complejo) determina como nexo causal el daño producido, cual es la pérdida de la inversión por ocurrir ese riesgo silenciado, amparado en esa estructura y clase de producto de inversión por la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 referida supra.("Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.")

Por tanto el importe de los daños no es la cuantía de la inversión tal como se pide en la demanda, sino la pérdida efectiva producido en el patrimonio de la demandante a causa de tal negocio y se fija en el importe de la inversión (334.000 euros), menos los rendimientos obtenidos (93.109,55) y menos el importe obtenido por la venta de las acciones (175.852,82), resultando el importe de la pérdida 66.037,63 euros.

No procede estimar el concepto por intereses legales fijado en la demanda, pues no nos encontramos en la consecuencia de la restitución de prestaciones y retorno a la situación inicial al momento del contrato, sino de los daños y perjuicios y como no consta reclamación previa a la demanda de tal importe, los intereses legales de tal cantidad se devengan desde la fecha de demanda.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva en primer lugar a que la demanda se estima parcialmente, razón por la que procede modificar el pronunciamiento de costas causadas en la instancia conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento , corriendo cada parte con las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En segundo lugar, no se efectúa pronunciamiento de costas procesales de la alzada conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil dada la estimación parcial del recurso de apelación

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Bank SA contra la sentencia dictada en fecha de 13/10/2015 por el Juzgado Primera Instancia 23 Valencia en proceso ordinario 1177/2014, recovamos en parte dicha resolución y con estimación parcial de la demanda presentada por Lucas y Teodora ;

1º)Se desestima la acción principal de nulidad del contrato:

2º)Se estima, en parte, la acción subsidiaria de la demanda y condenamos a Catalunya Bank SA a abonar a los actores en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 66.037,63 euros que devengará el interés legal desde la fecha de la demanda.

3º)Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto a las devengadas en la instancia.

4º)No se hace pronunciamiento de las costas procesales causadas en la alzada y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.