Sentencia CIVIL Nº 753/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 492/2021 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.:

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2019/0003378

Recurso de Apelación 492/2021 RR Tfno: 914936134-6130

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcobendas

Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 295/2019

Apelante: DON Urbano

Procuradora: DOÑA MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA

Apelada: DOÑA Cristina

Procuradora: DOÑA NURIA LASA GOMEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys

SENTENCIA Nº 753/2022

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

Ilma. Srª. Dª. María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Dª. Doña María José Alfaro Hoys

________________ ______________ __/

En Madrid, a 30 de septiembre de 2022.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso seguidos bajo el nº 295/2019, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcobendas, entre partes:

De una como apelante, don Urbano, representado por la Procuradora doña María del Carmen Echavarría Terroba.

De otra como apelada, doña Cristina, representada por la Procuradora doña Nuria Lasa Gómez.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de diciembre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcobendas, se dictó Sentencia nº 397/2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Urbano,representado por la procuradora Estrella Moyano Cabrera y asistido por el letrado José Vicente Gracia González frente a Cristina,representado por la procuradora Sylwia Ewa Dulnikiewich y asistida por el letrado Mariano de Lope Benito, con la intervención del Ministerio fiscal, y en su virtud, acuerdo la modificación de la sentencia 338/2018, de 8 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alcobendas, en el procedimiento de Divorcio 1405/17, respecto a los pronunciamientos que se señalan:

1º.- Patria potestad y guarda y custodia

La patria potestad será compartida por ambos progenitores, manteniendo la guarda y custodia del menor Pedro Jesús su madre.

2º.- Régimen de visitas, estancias y comunicación

· El padre tendrá consigo a su hijo Pedro Jesús, en fines de semana alternos, desde la salida del colegio el jueves, en que lo recogerá, hasta el lunes por la mañana en que lo llevará al colegio.

· El padre tendrá consigo al menor los martes, desde la salida del centro escolar, en que lo recogerá, hasta el jueves, en que lo llevará al colegio, en aquellas semanas en que no vaya a disfrutar de la compañía del menor durante el fin de semana.

· Las vacaciones escolares continuarán, conforme a lo establecido en la sentencia de 8 de noviembre de 2018, por mitad.

3º.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios

· El padre abonará la suma 175 euros al mes, en concepto de pensión de alimentos para su hijo Pedro Jesús, que será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre y será actualizable cada uno de enero, conforme a las variaciones de IPC o índice que lo sustituya.

· Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, entendiendo como tales todos aquellos relativos a libros y material escolar y los médicos no cubiertos por la Seguridad Social. El resto requerirán autorización de ambos o judicial.

Ofíciese a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 para que pongan en marcha un programa de mediación y supervisión del núcleo familiar compuesto por los progenitores y su hijo Pedro Jesús, remitiendo los datos necesarios de identificación.

No se hace especial imposición de las costas derivadas del presente procedimiento.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E. Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcobendas, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Urbano, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Cristina y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de junio de 2022.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de modificación de medidas. Por la representación procesal de don Urbano con fecha 19 de marzo de 2019se presentó demanda de modificación de las medidas adoptadas en sentencia de medidas de hijo no matrimonial dictada el 8 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alcobendas, sentencia que en principio atribuyó a la madre en exclusiva la patria potestad así como la guarda y custodia del hijo menor de la pareja , con un régimen de visitas de fines de semana alternos de viernes a lunes y la mitad de las vacaciones escolares y con una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 euros mensuales.

Los litigantes mantuvieron una relación sentimental de la que nació un hijo, Pedro Jesús, en fecha NUM000 de 2010 pero cuando el menor cumplió los 2 años los padres cesaron su relación.

La sentencia cuya modificación se pide de fecha 8 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alcobendas:

- Atribuyó a la madre en exclusiva la patria potestad y la guarda y custodia del hijo menor de la pareja

- Con un régimen de visitas de fines de semana alternos de viernes a lunes y la mitad de las vacaciones escolares a favor del padre.

- Con una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 euros mensuales.

En la demanda de modificación de medidas que nos ocupa solicita el progenitor lo siguiente:

-Que se restaure al padre en el ejercicio de la patria potestad, que será compartida.

-Guardia y custodia compartida entre ambos progenitores permaneciendo el menor una semana con cada uno de ellos.

-Supresión de la pensión de alimentos, salvo en lo referente a gastos extraordinarios que seguirán siendo por mitad, debiendo cada progenitor satisfacer los gastos del menor durante el tiempo que permanezca con él

-Supresión del régimen de visitas de fines de semana, manteniendo el régimen de vacaciones escolares por mitad.

2.Auto de medidas provisionales.El Juez de instancia dictó auto de medidas provisionales en fecha30 de setiembre de 2019en el que se homologó el acuerdo alcanzado por los progenitores en la comparecencia que tuvo lugar el 24 de setiembre de 2019 - mientras se emitía el informe del equipo psicosocial- y que modifica provisionalmente las medidas contenidasen la sentencia núm. 338/2018, de 8 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alcobendas en los autos 1405/2017 en el siguiente sentido:·

'-La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

-El padre podrá visitar al menor los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas aquellas semanas en que le corresponda el disfrute de la compañía del menor el fin de semana y dos días entre semana, los martes y jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, en aquellas semanas en que no vaya a disfrutar de la compañía del menor durante el fin de semana.

- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 175 euros al mes, que será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre y será actualizable cada uno de enero conforme a las variaciones de IPC o índice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán por mitad.'

3 . El Ministerio Fiscalinformó en la instancia negativamente acerca de establecer la guarda y custodia compartida por la alta conflictividad de la relaciones existentes entre los progenitores, por la inestabilidad personal y laboral así como la falta de un proyecto personal y autónomo del padre del menor- que había tenido problemas en relación con consumo de alcohol-, porque el progenitor sigue viviendo con su padres, aunque dejó de trabajar con su padre ( el abuelo del menor) por problemas en la relación que se generaba, y porque además el progenitor no cumple regularmente con la obligación de pago de la pensión de alimentos. Concluye el Fiscal manifestando que teniendo en cuenta las situaciones descritas'... pudiera parecer que su pretensión de guarda y custodia compartida parece adjunta a su interés en no seguir pagándola, con independencia de que, efectivamente, tenga interés en tener consigo al menor más tiempo.'

3. Sentencia de 11 de diciembre de 2020. Modificación de medidas definitivas.

El Juez de instancia, teniendo en cuenta los informes emitidos por el Equipo psicosocial en febrero de 2020 estimó la demanda de modificación de medidas definitivas habiendo quedado transcrito el fallo de la sentencia en el Antecedente de Hecho de la presente resolución, acordando la patria potestad conjunta del menor pero mantuvo la custodia exclusiva de la madre así como que el padre pagara una pensión de alimentos a cargo del menor a razón de 175 euros mensuales.

Concretamente el Juez de instancia concluye en la sentencia que '...mientras se mantenga la situación actual de inestabilidad laboral y habitacional del padre y las disputas con la madre no resulta adecuado establecer una custodia compartida, y sí ampliar el régimen de visitas y estancias, avanzando en el acuerdo que alcanzaron las partes, más aún cuando el menor estudia en DIRECCION000 y la madre vive en Madrid, acordando la intervención y supervisión de los Servicios Sociales de DIRECCION000; y mantener la patria potestad compartida y la pensión de alimentos de 175 euros acordada en el auto de medidas provisionales, en los términos que se reflejan en el fallo de esta resolución.'

4. Recurso de apelación del padre.Por don Urbano se interpone recurso de apelación, alegando al final del mismo la existencia de una falta de motivación de la sentencia y que hay error en la valoración de la prueba.

En el desarrollo del recurso indica como motivos de apelación los siguientes:

Motivo primero.-La situación del menor, de facto, es de una custodia compartida. el informe pericial psicológico de 10 de febrero de 2020 no ha sido suficientemente analizado en la sentencia de instancia. El informe pericial Sociofamiliar de 18 de febrero de 2020 arroja suficientes indicios de la existencia de una guarda y custodia compartida fáctica del menor y así lo dicjo el menor en su exploración; la declaración del padre siempre ha sido la misma en aras a conseguir una custodia compartida del menor; .que el Juez de instancia no ha analizado los documentos del progenitor adjuntos con la demanda que acreditan que el padre compra material escolar al niño, que recibe comunicaciones del AMPA así como que un día le acompaño al pediatra en febrero de 2019, pruebas éstas que indica el progenitor que acreditarían la existencia de facto de una custodia compartida;

Motivo segundo.- Ánimos espurios de la madre y falta de credibilidad de su declaración. Indica que la madre le engaño para retirarle la patria potestad, siendo que la madre le difama por un supuesto alcoholismo que no se ha probado con el fin de que no se le concediera custodia compartida; la madre se niega a homologar una custodia compartida que de facto está consintiendo siendo que ella reconoce en su declaración que el menor pasa mucho tiempo con su padre.

Motivo tercero.-La pensión de alimentos a favor del menor supone un enriquecimiento injusto de la madre.

En suplico del recurso, tras hacer referencia a la existencia de una falta de motivación de la sentencia y de la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia, solicita a la Sala que dicte sentencia acordando:

- Con carácter principal: La guarda y custodia compartida del menor entre ambos progenitores, permaneciendo el menor una semana completa con cada uno de ellos; la supresión de la pensión de alimentos salvo en lo referente a los gastos extraordinarios que seguirán siendo por mitad, debiendo satisfacer cada progenitor los gastos ordinarios del menor cuando este esté bajo su custodia, y supresión del régimen de visitas de fines de semana manteniendo el de las vacaciones escolares por mitad.

- Subsidiariamente, para el caso de no estimarse la pretensión de custodia compartida, se acuerde la reducción de la pensión de alimentos del padre pasando a ser de 50 euros al mes en atención a la reducción del tiempo efectivo que la madre debe hacerse cargo del menor, según la sentencia impugnada.

5. Oposición al recurso de apelación.Por doña Cristina se presentó oposición al recurso de apelación, planteando como cuestión PREVIA que el recurso de apelación presentado de contrario debió ser inadmitido por infracción del artículo 458.2 de la LEC dado que no señala los concretos pronunciamientos de la sentencia que se recurre ni tampoco indica cuales preceptos han sido infringidos a su juicio, planteando un escrito de recurso generalista.

SEGUNDO.-Procede que la Sala conteste primero a la alegación previa del escrito de oposición al recurso de apelación planteada por doña Cristina.

Se alega por la parte apelada que el recurso de apelación no debió ser admitido por las razones que expone pero considera la Sala que no tiene razón la parte apelada por cuanto el recurrente, si bien fue en el Suplico del recurso donde manifestó la existencia de falta de motivación de la sentencia y error en la interpretación de la prueba y que lo correcto procesalmente hubiera sido que tales motivos se expusieran en el desarrollo del recurso y no en el suplico, lo cierto es que de la lectura del recurso puede apreciarse que se ataca por el apelante la interpretación que el Juez hace de los informes, haciendose crítica por el recurrente de las interpretaciones sobre los interrogatorios practicados a ambas partes litigantes en sede judicial, así como de la interpretación que se hace en la sentencia de la declaración testifical.

En consecuencia, si bien no estuvo correctamente planteado el recurso por razones de forma, si se entiende en cuanto al fondo, por lo que no procede acordarse por la Sala que fue errónea su inadmisión.

El recurso estuvo bien admitido luego la alegación previa de la parte recurrida no puede prosperar.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Sobre la falta de motivación de la sentencia y error en la valoración de la prueba.

En relación a la falta de motivación denunciada, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 500/19, de 27 de Septiembre de 2019 señala, por lo que afecta a los procedimientos de familia, lo siguiente:

' Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. [...] la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión [...]. La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . [...] Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos [...] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla [...] No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte ( SSTS n.º 171/2018, de 23 de marzo ; 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril )'.

... Es preciso que en estos procedimientos el canon de razonabilidad, quede reforzado por la conexión con el principio de interés del menor del art. 39 CE , y en este sentido afirma la STC 138/2014, de 8 de septiembre : 'el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, al invocarse por el demandante de amparo el principio de interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos'.'

Pero también indica la Jurisprudencia que los posibles reproches de falta de motivación, aunque ciertos, por sí solos son inocuos si con ellos no se pide la nulidad de la sentencia por lesión al derecho de tutela judicial efectiva ( arts. 24 , 120.3 CE y 218.2 LEC) que solo podrá subsanarse con devolución de los autos al juez de instancia para que motive, por lo que si no se insta esa devolución es un reproche que carece de virtualidad efectiva; solo queda al tribunal de apelación suplir el defecto, por más que la motivación omitida por el juez que falla en una instancia. El recurso de apelación no admite otra opción, salvo supuestos excepcionales, a la vista de lo que disponen los arts. 465.3º y 227.2º.II LEC.'

En el presente caso vemos que ante la suficiente fundamentación de la Sentencia objeto de recurso ha permitido al ahora apelante discutir ampliamente sus apreciaciones, por lo que no cabe entender que concurra en la resolución de instancia el vicio de falta de motivación.

El motivo se desestima.

En cuanto al error en la valoración de la pruebaalegada por el recurrente, debemos tener en cuenta que la valoración de la prueba en segunda instancia y en este sentido destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2015, recurso 1468/2012 que dice:

' En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 '.

De igual forma la sentencia del TC nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 : '... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )'.

A lo anterior se suma que, dado que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión del juzgador debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo. Y que como señala la STS 681/2020, 15 de diciembre de 2020, rec. 1589/2019 ' no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]'.

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta y del nuevo examen de la prueba practicada, esta Sala no aprecia motivos que justifiquen la sustitución del criterio imparcial y ponderado del Juez por el subjetivo de la parte al no aportarse razones objetivas que hagan manifiesto el error valorativo. El recurrente transcribe párrafos aislados de los informes psicosociales y las pruebas no pueden interpretarse de forma aislada sino en su conjunto y lo cierto es que, como veremos más adelante, ambos informes concluyen que lo que debe permanecer en interés del menor es la custodia materna.

En consecuencia, no ha existido error en la valoración de la prueba, por lo que el motivo se desestima dado que se ha valorado la misma en su conjunto con total objetividad para la resolución de la litis.

CUARTO.-Establece el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas', tramitándose con arreglo a lo dispuesto en el art. 771 LEC.

El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se podrá solicitar la modificación de las medidas acordadas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas', precepto que debe ponerse en conexión con el art. 91 CC.

Sobre el interés del menor, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2022 ( rec. 6733/2021) establece en su Fundamento de Derecho Tercero una serie de consideraciones generales a tener en cuenta a la hora de determinar cual es el interés y beneficio de los menores y en el Fundamento de Derecho Cuarto concreta cual debe ser el interés de los menores que debe primar frente al deseo de los progenitores en el caso de la guarda y custodia compartida.

La sentencia del Alto Tribunal se pronuncia de la siguiente manera:

'TERCERO.- 'Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores.

El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.

En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio ; 660/2014, de 28 de noviembre ; 566/2017, de 19 de octubre ; 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre , proclaman que el interés del menor:

'[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño'.

La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo ; 124/2002 , de 20 de mayo ; 71/2004, de 19 de abril ; 11/2008, de 21 de enero ; 176/2008, de 22 de diciembre ; 47/2009, de febrero ; 127/2013, de 3 de junio ; 144/2013, de 14 de julio ; 138/2014, de 8 de septiembre ; 23/2016, de 15 de febrero ; o, más recientemente, 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson ; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen ; 25 de febrero de 1992, caso Andersson ; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann ; 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen ; 24 de febrero de 1995, caso McMichael ; 9 de junio de 1998, caso Bronda; 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia ; 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal ; 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

Valorar cuál es el interés del menor constituye pues el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2), lo que significa que 'todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad' ( STC 185/2012, de 17 de octubre , FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 ; 167/2013, de 7 de octubre, FJ 5 ; 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 5 ; así como 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

Dicho principio participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados ( SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , así como STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4), que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.

Y, también, se ha considerado como principio de orden público, dado que en el ordenamiento jurídico nacional e internacional se configura como regla imperativa, que inspira todas las decisiones que deban ser adoptadas. Así, las SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril afirman que 'la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público'.

El Tribunal Constitucional viene insistiendo también en la necesidad de que 'todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público' ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'.

CUARTO.- El interés de los menores y la guarda y custodia compartida

En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre y 238/2022, de 28 de marzo ; entre otras).

Como pautas a valorar para acordarla hemos fijado las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, 29 de marzo , entre otras muchas).'

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, pese a que el progenitor alega que de facto la custodia es compartida y que por ello debe de acordarse tal custodia, teniendo en cuenta las pautas valoradas por la Sala vemos que la cuestión no puede de momento, prosperar por las circunstancias que envuelven a los progenitores.

Para decidir esta cuestión ayudan los hechos probados en la instancia consistentes en que los litigantes mantuvieron una relación de pareja y tienen un hijo en común, Pedro Jesús, nacido el NUM000 de 2010. La madre tiene, además otros tres hijos de relaciones anteriores, Melchor, nacido el NUM001-2005 de 17 años, Emilia, de 25 años, y Patricio, de 24 años.

Don Urbano, padre del menor Pedro Jesús que cuenta con 38 años de edad, manifestó que ha trabajado en la construcción con su padre unos diez años, aunque después los hace por cuenta propia pero no está dado de alta y no tiene un trabajo estable; cuando trabaja dice que su horario es desde las 7 hasta las 19 horas e ingresa unos 50 euros diarios, pero no acredita nada de todo ello. Reconoce que vive con sus padres en DIRECCION000 y que éstos se ocupan también de su hijo.

Doña Cristina, madre de Pedro Jesús, a fecha de la vista estaba de baja y que contaba por entonces con 51 años, pero de lo actuado se desprende que reside en Madrid en un piso en DIRECCION001 de unos amigos, por el que paga un alquiler simbólico; vive con su hijo Pedro Jesús y otros hijos, Melchor, de 15 años, de una relación anterior, aunque éste pasa el mayor tiempo en casa de su madre, la abuela, por su cercanía al centro escolar. Además, tiene otros dos hijos de relaciones anteriores, que tienen vidas independientes: Emilia, de 25 años, y Patricio, de 24 años. Anteriormente vivió en DIRECCION000, pero fue desahuciada por impago de la renta y tuvo que irse en un principio a casa de su hermana. La madre percibe unos ingresos ( porque está de baja) de 500 euros mensuales.

Por otro lado, obran en autos el informe de fecha 10 de febrero de 2020 ( elaborado por un psicólogo) y el informe de 18 de febrero de 2020 ( elaborado por la trabajadora social), en los que, tras las entrevistas realizadas y el análisis de la situación, concluyen en la necesidad de una intervención y supervisión de los Servicios Sociales y un acuerdo de los progenitores para que pueda establecerse la guarda y custodia compartida, destacando la inestabilidad laboral de ambos y de una vivienda propia o en alquiler porque el padre vive en casa de sus padres y la madre en la de unos amigos, pendiente de que le adjudiquen una vivienda social concreta, que dice concedida, aunque no lo acreditó.

En consecuencia, dado que de los informes se desprende que los progenitores no se llevan bien, que tienen una mala relación entre ellos, que ambos carecen de momento de un domicilio propio y que cuentan con inestabilidad labora, deberán ser los Servicios Sociales quienes supervisen la situación e intervengan para que en un futuro puedan determinar si es aconsejable el cambio de custodia materna a la custodia compartida,

En el Informe pericial psicológico de 10 de febrero de 2020se refleja la exploración realizada al menor Pedro Jesús que por entonces contaba con 9 años de edad y en el se dice:

'Normalidad en todos los parámetros cognitivos, acorde a su grupo de edad, según impresión clínica, con actitud despierta y rapidez de razonamiento. Dice que hay mala relación entre sus padres y quiere que mejoren; expresa de forma espontánea en la entrevista que los fines de semana que le toca con el padre éste le lleva a bares y restaurantes en los que permanecen mucho tiempo y que él prefiere estar en casa con sus abuelos paternos.

Se aprecia una mayor presencia de la madre en las rutinas cotidianas ( estudio, aseo alimentación, descanso) mientras que asocia más al padre a actividades lúdicas y de tiempo libre ( jugar a videojuegos, salidas de ocio).

El menor expresa que quiere pasar una semana con cada progenitor porque es más justo.

Conclusiones:

1.Según los datos obtenidos en la presente evaluación, el menor Pedro Jesús presenta un estado de relativa adaptación en las circunstancias actuales en las distintas áreas de su desarollo, si bien se detectó una vivencia emocional negativa de conflicto entre sus progenitores, que está manifestando en forma de conflicto de lealtades y vivencias disfóricas del conflicto familiar.

2.No se apreció en ningún de los progenitores la presencia de elementos incompatibles con la participación en la crianza de su hijo, aunque sí se apreció en ellos una gestión del conflicto que dificulta la comunicación y cooperación en esa tarea, en detrimento de la coparentalidad y resulta perjudicial para el menor. Se aconseja la participación d ellos programas de familia de los servicios sociales de la zona en el sentido de las consideraciones de este informe.

3. en este contexto y centrado en el mejor interés del menor, la principal recomendación técnica es que los progenitores mejores las carencias detectadas en su gestión del conflicto, estabilicen sus circunstancias de infraestructura y promuevan los acuerdos orientados a la flexibilidad y cooperación mutua y hacia la coparentalidad en la crianza del menor. En tanto no sean posibles los acuerdos, desde el punto de vista técnico, la distribución faiuliar que fue pactada por los progenitores, puede adaptarse adecuadamente a las necesidades del menor, con los mecanismos de supervisión propuestos.'

En el Informe pericial sociofamiliar de 18 de febrero de 2020también se practicó una exploración del menor en la que el niño indica al perito que'antes pasaba una semana con el padre y otra con la madre y que el cambio de la sentencia de 2018 no le gustó.

El informe concluye en su página 15 que ' se recomienda que los padres vayan a servicios sociales. La madre asegura tener grabaciones que prueban que el padre bebe alcohol y frecuenta bares (...); si no se acuerda entre los progenitores la distribución de familiar ...necesitarán de una supervisión por los servicios sociales. '

Teniendo en cuenta la prueba practicada, vemos que de los informes se desprende que los progenitores no se llevan bien y que tienen una mala relación entre ellos, que recomiendan la supervisión de los Servicios sociales a la espera de que lleguen a un acuerdo en la distribución familiar de los progenitores, que ambos carecen de momento de un domicilio propio y que cuentan con inestabilidad laboral , considera la Sala que de momento es más aconsejable que se mantenga la custodia exclusiva de la madre, sin perjuicio de que como los Servicios Sociales van a ser los que supervisen la situación, pueda producirse el cambio de custodia siempre que informen en un futuro que sea aconsejable el cambio de custodia materna a la custodia compartida en interés superior del menor, por lo que habrá que esperar a que las circunstancias aconsejen dicho cambio.

Al mantenerse la custodia compartida , no procede alterar el régimen de visitas solicitado en el recurso de apelación, debiendo mantenerse el establecido en la sentencia de instancia.

En cuanto a la rebaja de la pensión de alimentos, tampoco puede prosperar. La sentencia ha establecido un mínimo vital de 175 euros a favor del menor y no se acredita que el padre no pueda trabajar por estar impedido para ello, pues en la actualidad contará con unos 40 años de edad, reconoce el apelante que a veces ha trabajado con su padre y otras por cuenta ajena, sin que podamos considerar que la pensión establecida a favor del menor y a cargo del padre suponga un enriquecimiento injusto para la madre por cuanto el menor convive con ella de momento y tiene el progenitor que colaborar en su manutención.

En consecuencia, en atención al interés del menor, procede que la Sala desestime el recurso de apelación interpuesto y que mantengamos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

QUINTO.- Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 395 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Urbano contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcobendas en los autos de procedimiento de Familia, modificación de medidas seguido al número 295/2019 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la referida resolución. Se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir, en su caso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0492-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.