Sentencia Civil Nº 754/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 346/2003 de 28 de Junio de 2004

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:754/2004
Número de Recurso:346/2003
Procedimiento:Recurso de apelación

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7004936 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 346 /2003

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 424 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID

De: Leticia , Margarita , Paula , Mariano , Ramón , Sergio , Jose Francisco , Celestina , Encarna , Gabriela , Alfredo , Bernardo , Melisa , Donato

Procurador: CARLOS NAVARRO GUTIERREZ

Contra: DIRECCION000 - MADRID, DIRECCION001 -MADRID, DIRECCION002 -MADRID, DIRECCION003 .

Procurador: ELENA GALAN PADILLA, IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ, FRANCISCO RUIZ MARTINEZ SALAS, MARTA SANZ AMARO

PONENTE: ILMO.SR.D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID, a veintiocho de junio de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 424/01, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes/apelantes, DÑA. Leticia , DÑA. Margarita , DÑA. Paula , D. Mariano , D. Ramón , D. Sergio , D. Jose Francisco , DÑA. Celestina , DÑA. Encarna , DÑA. Gabriela , D. Alfredo , D. Bernardo , DÑA. Melisa y D. Donato , representados por el Procurador D.Carlos Navarro Gutierrez y defendidos por Letrado, y de otra como demandandos/apelados, DIRECCION000 - MADRID, representados por la Procuradora ELENA GALAN PADILLA, DIRECCION001 -MADRID, representados por el Procurador IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ, DIRECCION002 -MADRID, representados por la Procuradora MARTA SANZ AMARO, y DIRECCION003 , representados por el Procurador FRANCISCO RUIZ MARTINEZ SALAS, y defendido por Letrados, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los dos primeros y el último de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. Se rechazan los restantes, que serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, con registro de entrada en fecha 22 de mayo de 2001, la representación procesal de Doña Leticia y Doña Margarita , Doña Paula , Don Mariano , Don Ramón , Don Sergio , Don Jose Francisco , Doña Celestina , Doña Encarna , Doña Gabriela , Don Alfredo , Don Bernardo , Doña Melisa y Don Donato , ejercitaban acción declarativa y de condena no pecuniaria frente a las Comunidades de Propietarios de los edificios sitos en Madrid, DIRECCION001 , DIRECCION000 , y DIRECCION002 , en solicitud de pronunciamiento jurisdiccional por el que «... se estime esta demanda con los siguientes pronunciamientos: A) Se declaren como elementos comunes de cada una [sic] de los edificios de las comunidades demandadas el suelo y subsuelo de las parcelas en las que están construidos según la delimitación que obra inscrita en el Registro de la Propiedad. B) Se declare la necesidad previa de adoptar acuerdo por las Juntas Generales de las comunidades de propietarios demandadas, adoptado por unanimidad y con los requisitos exigidos por el art. 12 de la LPH, para ejecutar obras de excavación en el suelo y subsuelo de las mismas para ampliación del garaje-aparcamiento con una planta de segundo sótano. C) Se condene a las comunidades demandadas a no ejecutar ni autorizar obras de ampliación del garaje litigioso referidas en esta demanda sin la adopción previa del acuerdo unánime por las respectivas Juntas Generales de propietarios. D) Se condene a las demandadas al pago de las costas judiciales».

Fundaba dicha pretnsión, en apretada síntesis, en que los seis edificios a los que corresponden las comunidades demandadas integran un conjunto constructivo dispuesto en forma de letra «U», denominado particularmente «Agrupación Alamán», en el subsuelo de las cuales, al nivel de un primer sótano existe un garaje-aparcamiento para vehículos, el cual ocupa parte del patio de manzana y de la proyección de los edificios que lo integran . Afirmaba que hasta 1973, la construcción perteneció al Patronato de Casas Militares, qyuien enajenó cada una de las 78 viviendas independientes y se constituyeron las Comunidades demandadas; los 16 locales comerciales de la planta baja se enajenaron proindiviso a los adquirentes de las viviendas y vendió el local garaje de forma indivisa a los adquirentes de las viviendas. Afirmaba que el garaje está constituido e inscrito como 6 inmuebles independientes y no como elemento común de los seis edificios, de modo que la cuota de participación es transmisible con independencia de las viviendas privativas; que los actores son propietarios de diferentes viviendas en el conjunto y corresponderles 1/75 parte indivisa del garaje litigioso. Afirmaba que algunos propietarios que a su vez son copartícipes de las fincas que conforman el garaje «... han iniciado gestiones tendentes a ejecutar obras en dicho aparcamiento; concretamente a practicar una nueva planta de sótano en el mismo mediante la correspondiente excavación... », y que «... a pesar de que tales obras afectarían a elementos comunes de los seis edificios, como es el suelo y subsuelo, no existe ningún acuerdo que se haya adoptado en esas comunidades de propietarios aprobando la realización de las mismas y mucho menos por unanimidad». Señalaba que en reunión celebrada el 2 de abril de 2000, la asamblea de propietarios del garaje votó favorablemente «la realización de la obra de ampliación de las plazas de aparcamiento en el garaje de la Comunidad; y que con fecha 21 de noviembre de 2000 en nombre de los propietarios demandantes se requirió a quien ejercía las funciones de presidente de la Comunidad del garaje litigioso, a la sazón Don Carlos Jesús , en la que se expresaba la disconformidad de los hoy actoras a la realización de obras que afectasen a los elementos comunes de los edificios y se anunciaba el ejercicio de acciones judiciales.

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 62 de los de Madrid, este órgano acordó por Auto de 31 de mayo de 2001 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de copias de la misma y documentos acompañados a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en el plazo legal.

(3) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 29 de junio de 2001, la representación procesal de las comunidades codemandadas sitas en la DIRECCION000 compareció en autos y contestó a la demanda formulada de contrario en el que, inicialmente, oponía las «excepciones procesales» de «inadecuación de procedimiento», con el argumento de que lo realmente pretendido es dejar sin efecto unos acuerdos válidamente adoptados y que no fueron impugnados en el plazo legal; de «caducidad de la acción», en íntima conexión con la alegación precedente, por el transcurso de más de tres meses desde la adopción del acuerdo que se menciona en la demanda; de «falta de legitimación pasiva», al socaire de la cual señalaba que la asamblea celebrada el 2 de abril de 2000 corresponde «comunidad de garaje de la agrupación Alamán», diferenciada de las Comunidades demandadas y que no ha sido llamada al procedimiento.

En cuanto a los hechos, entre otros extremos, puntualizaba que la Comunidad del garaje está siendo requerida por el Ayuntamiento de Madrid para la adopción de ciertas medidas orientadas al correcto funcionamiento del mismo y para su adecuación a las ordenanzas municipales; que «... sólo son unos pocos los que, causando graves perjuicios al resto de comuneros, han venido dificultando durante todo este tiempo la realización de las obras que venían siendo exigidas»; que «... no nos encontramos ante acuerdos tomados por el mero capricho de una gran mayoría de miembros de una comunidad sino que nos encontramos ante acuerdos que necesariamente debían ser adoptados, pues las obras a realizar devenían como necesarias y urgentes». Finalmente precisaba que «resulta innecesario interponer una demanda solicitando que se declare que el suelo y subsuelo de un edificio es elemento común, cuando tales extremos ya vienen reconocidos por la legislación vigente», para concluir que «... resulta sorprendente que, por tal motivo, se vea demandada mi representada en un juicio ordinario, cuando en ningún momento ha puesto en entredicho tal cuestión». Tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando el dictado de una «... sentencia por la que, desestimando la demanda interpuesta, se absuelva a mis representadas de todos los pedimentos de la misma, con expresa condena en costas a los actores».

(4) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 30 de junio de 2001, compareció en autos y evacuó contestación a la demanda formulada de contrario la representación procesal de las comunidades de propietarios de los inmuebles núms. NUM000 y NUM001 de la CALLE000 . Tras exponer, bajo la rúbrica genérica de «cuestiones previas», «... la dificultad por concretar la actuación procesal de la demandante», y efectuar una serie de conjeturas acerca de la acción ejercitada de adverso, y de afirmaciones acerca de haberse demandado «... como comuneros de la Comunidad de Propietarios personas que nada tienen que ver con los garajes, mientras no se traen al acto de juicio [sic] propietarios de garajes que siquiera [sic] tienen conocimiento de esta acción», y de la «situación irregular» en que se encontraba el garaje durante años, formulaba las siguientes «excepciones procesales»: «falta de litisconsorcio pasivo necesario», con ocasión de la cual y sobre adelantar «... la falta de legitimación pasiva que tienen estas comunidades...», afirmaba la necesidad de «... ser llamados a este procedimientos [sic] todos y cada uno de los propietarios de garajes», que «... no son miembros de la comunidad de propietarios, y, aunque lo fueren, tienen el derecho de realizar las alegaciones que estimen oportunas en su defensa...»; de «falta de legitimación pasiva», insistiendo en el hecho de que «... diversos partícipes de la Comunidad de Propietarios a la que represento... ni tienen actualmente ni siquiera han tenido participación en los garajes litigiosos»; «inadecuación del procedimiento», en la que a propósito del «... contenido del documento número 17 en la Junta de 2 de abril de 2000», la «... intención de los demandantes no es otra que... expresar su disconformidad con la adopción de una determinada decisión...», manifestaciones que aparecen suscritas «... por un total del 5,3322% del coeficiente de participación...», para concluir que «... el procedimiento para impugnar una decisión ya adoptada y aportada [sic] sera: a) A través de la acción prevista en el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal; b) Dentro del plazo de los tres meses establecidos en la citada norma...»; de «caducidad», habida cuenta que «... la decisión de los diversos partícipes de [sic] adoptó en diversas reuniones, a saber, las siguientes Juntas: - DIRECCION004 , NUM002 , en fecha 15 de febrero de 2000; - DIRECCION005 , NUM003 , de fecha de 8 de junio de 2000; - CALLE000 , NUM000 , de fecha de 1 de junio de 2000; - DIRECCION005 , NUM004 , de fecha de 30 de mayo de 2000; - CALLE000 , NUM001 , de fecha de 5 de junio de 2000; - DIRECCION004 , NUM005 , de fecha 6 de junio de 2000; -Comunidad de Garajes, de fecha de 2 de abril de 2000 [...] sin que en el plazo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, esto es, en el plazo de tres meses, los actores hallan [sic] ejercitado ninguna demanda a fin de impugnar las cuestiones que, ahora, extemporáneamente, pretenden revocar...»; de «defecto legal en el modo de proponer la demanda», con ocasión de la cual y junto a la formulación de nueve interrogantes hipotéticos, insistía en la pretendida incertidumbre suscitada en las «cuestiones previas» acerca de la acción ejercitada por la parte actora.

En cuanto a los hechos, afirmaba que los más de cien propietarios del garaje no han sido llamados al proceso, que el garaje «... siquiera [sic] reunía los requisitos administrativos arquitectónicos para considerarlo como tal...»; la existencia de unanimidad a propósito de la urgente necesidad e arreglar el garaje, la obligación de regularizar la situación y la existencia de requerimientos de la Comunidad de Madrid, de la Junta Municipal de Distrito y del Ayuntamiento, con órdenes de cierre y clausura, atendido que en un espacio para no más de 24 vehículos se venían estacionando más de sesenta; que en 1999 se decidieron a acometer obras en el garaje y celebrar Juntas con tal objeto: el 8 de junio de 2000 en la Comunidad de DIRECCION005 , NUM003 , en la que se sometió a consideración «obra de ampliación del garaje», y se obtuvo el voto favorable de 10 comuneros que representaban el 68 % de los coeficientes, y 5 en contra, representativos del 32 % de coeficientes; el 1 de junio de 2000 en la Comunidad de CALLE000 , NUM000 , en la que se sometió a consideración «obra de ampliación del garaje», y se obtuvo el voto favorable de 9 comuneros con dos abstenciones; el 15 de febrero de 2000 en la Comunidad de DIRECCION004 , NUM002 , en la que se sometió a consideración «obra de ampliación del garaje», y se obtuvo el voto favorable de 12 comuneros y una abstención; el 29 de mayo de 2001 en la Comunidad de DIRECCION004 , NUM002 , en la que se sometió a consideración «obra de ampliación del garaje», y se obtuvo la aprobación por unanimidad; el 30 de mayo de 2000 en la Comunidad de DIRECCION005 , NUM004 , en la que se sometió a consideración «obra de ampliación del garaje», y se obtuvo el voto favorable de 11 comuneros y una abstención; el 5 de junio de 2000 en la Comunidad de CALLE000 , NUM001 , en la que se sometió a consideración «obra de ampliación del garaje», y se obtuvo el voto favorable de 9 comuneros y 5 en contra; el 6 de junio de 2000 en la Comunidad de DIRECCION004 , NUM005 , en la que se sometió a consideración «obra de ampliación del garaje», y se obtuvo la aprobación por unanimidad. Tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando «... se proceda a estimar las excepciones procesales alegadas por esta parte con expresa condena en costas a los actores, o en su caso, para el supuesto que [sic] fueren subsanados los defectos procesales alegados a través de excepción procesal, o fueren desestimadas por su señoría [sic] las mismas, proceda a la desestimación de la demanda en los apartados B), C) y D) de su demanda, todo ello, con expresa condena a los actores en las costas del presente procedimiento».

(5) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 2 de julio de 2001 compareció en autos y contestó a la demanda interpuesta la representación procesal de las Comunidades de Propietarios de las fincas núms. NUM005 y NUM002 de la DIRECCION004 . En primer término oponía, bajo el epígrafe general de «excepciones procesales», la de «falta de acción-inadecuación de procedimiento-defecto legal en el modo de proponer la demanda-caducidad», sobre la base de que «... la demanda que se plantea viene a ejercitar una acción encubierta de impugnación del art. 18 de la L.P. Horizontal 8/99 enmascarada a través de una acción puramente declarativa...»; de «falta de legitimación pasiva, y falta de litisconsorcio pasivo necesario», en el entendimiento de exigirse «... procesalmente traer a juicio de [sic] todos y cada uno de los propietarios del garaje en cuestión...».

En cuanto a los hechos, afirmaba que los más de cien propietarios del garaje no han sido llamados al proceso, que el garaje «... siquiera [sic] reunía los requisitos administrativos arquitectónicos para considerarlo como tal...»; la existencia de unanimidad a propósito de la urgente necesidad e arreglar el garaje, la obligación de regularizar la situación y la existencia de requerimientos de la Comunidad de Madrid, de la Junta Municipal de Distrito y del Ayuntamiento, con órdenes de cierre y clausura, atendido que en un espacio para no más de 24 vehículos se venían estacionando más de sesenta; que en 1999 se decidieron a acometer obras en el garaje y celebrar Juntas con tal objeto: el 8 de junio de 2000 en la Comunidad de DIRECCION005 , NUM003 , en la que se sometió a consideración «obra de ampliación del garaje», y se obtuvo el voto favorable de 10 comuneros que representaban el 68 % de los coeficientes, y 5 en contra, representativos del 32 % de coeficientes; el 1 de junio de 2000 en la Comunidad de CALLE000 , NUM000 , en la que se sometió a consideración «obra de ampliación del garaje», y se obtuvo el voto favorable de 9 comuneros con dos abstenciones; el 15 de febrero de 2000 en la Comunidad de DIRECCION004 , NUM002 , en la que se sometió a consideración «obra de ampliación del garaje», y se obtuvo el voto favorable de 12 comuneros y una abstención; el 29 de mayo de 2001 en la Comunidad de DIRECCION004 , NUM002 , en la que se sometió a consideración «obra de ampliación del garaje», y se obtuvo la aprobación por unanimidad; el 30 de mayo de 2000 en la Comunidad de DIRECCION005 , NUM004 , en la que se sometió a consideración «obra de ampliación del garaje», y se obtuvo el voto favorable de 11 comuneros y una abstención; el 5 de junio de 2000 en la Comunidad de CALLE000 , NUM001 , en la que se sometió a consideración «obra de ampliación del garaje», y se obtuvo el voto favorable de 9 comuneros y 5 en contra; el 6 de junio de 2000 en la Comunidad de DIRECCION004 , NUM005 , en la que se sometió a consideración «obra de ampliación del garaje», y se obtuvo la aprobación por unanimidad. Tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando «... se proceda a estimar las excepciones procesales alegadas por esta parte con expresa condena en costas a los actores, o en su caso, para el supuesto que [sic] fueren subsanados los defectos procesales alegados a través de excepción procesal, o fueren desestimadas por su señoría [sic] las mismas, proceda a la desestimación de la demanda interpuesta, todo ello, con expresa condena a los actores en las costas del presente procedimiento».

(6) Por proveído de 12 de julio de 2001 se convocó a las partes a la celebración de la audiencia previa señalándose al efecto el día 27 de septiembre de 2001, en la cual se celebró con asistencia de todas las partes, suspendiéndose la misma para la resolución mediante auto de las cuestiones procesales planteadas.

(7) Por auto de 31 de octubre de 2001 se resolvió estimar la excepción de falta del debido litisconsorcio respecto de la Comunidad de Propietarios del Garaje, concediéndose plazo de diez días a la parte actora para constituirlo.

(8) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 4 de octubre de 2001, la representación procesal de la parte actora solicitaba del Juzgado la acumulación al proceso seguido del promovido mediante demanda de 27 de septiembre próximo anterior y cuyo conocimiento fue turnado con el número 794/2001 al Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de los de Madrid, sobre impugnación de acuerdos «... alusivos a la ejecución de obras de excavación en el suelo (o subsuelo) del comentado garaje», argumentando, entre otros extremos, la «imposibilidad por nuestra parte de plantear en la primera demanda la pretensión deducida en la segunda», por falta de conocimiento de las actas extendidas en las juntas en que se adoptaron los acuerdos.

(9) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 7 de noviembre de 2001 la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la finca sita en CALLE000 núm. NUM001 participaba al Juzgado el fallecimiento del codemandante Don Jose Francisco .

(10) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 8 de noviembre de 2001, la representación procesal de la parte actora interponía ante el Juzgado recurso de reposición frente al Auto de 31 de octubre al no tratarse de una comunidad en régimen de propiedad horizontal, al que se dio curso por proveído de 13 de noviembre de 2001.

(11) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 13 de noviembre de 2001, la representación procesal de la parte actora participaba al Juzgado el fallecimiento del codemandante Don Jose Francisco .

(12) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 16 de noviembre de 2001 la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la finca sita en CALLE000 núm. NUM001 participaba al Juzgado el fallecimiento del codemandante Don Ramón .

(13) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 15 de noviembre de 2001, la representación procesal de la parte actora amplió «ad cautelam» la demanda formulada, para el caso de que se desestimase el recurso de reposición que tenía formulado.

(14) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 20 de noviembre de 2001, la representación procesal de las DIRECCION000 se opuso al acogimiento del recurso de reposición articulado por la representación procesal de la parte actora contra el Auto de 31 de octubre de 2001, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

(15) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 21 de noviembre de 2001, la representación procesal de las DIRECCION002 se opuso al acogimiento del recurso de reposición articulado por la representación procesal de la parte actora contra el Auto de 31 de octubre de 2001, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

(16) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 21 de noviembre de 2001, la representación procesal de las DIRECCION001 se opuso al acogimiento del recurso de reposición articulado por la representación procesal de la parte actora contra el Auto de 31 de octubre de 2001, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

(17) Por Auto de 16 de diciembre de 2001 se resolvió desestimar el recurso de reposición interpuesto frente al Auto de 31 de octubre anterior.

(18) Por proveído de 30 de enero de 2002 se acordó tener por solicitada la acumulación de procesos y comunicar la solicitud a la parte demandada con emplazamiento por cinco días para la evacuación de alegaciones.

(19) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 23 de enero de 2002 la representación procesal de la parte actora se personaba en nombre de Doña Begoña , viuda de Don Ramón .

(20) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 15 de febrero de 2002, la representación procesal de las DIRECCION001 se opuso a la solicitud de acumulación de procesos instada por la representación procesal de la parte actora.

(21) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 15 de febrero de 2002, la representación procesal de las DIRECCION000 se opuso a la solicitud de acumulación de procesos instada por la representación procesal de la parte actora.

(22) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 15 de febrero de 2002, la representación procesal de las DIRECCION002 se opuso a la solicitud de acumulación de procesos instada por la representación procesal de la parte actora.

(23) Por Auto de 28 de febrero de 2002 se resolvió denegar la acumulación de procesos solicitada por la parte actora.

(24) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 18 de marzo de 2002, la representación procesal de la parte actora interponía ante el Juzgado recurso de reposición frente al Auto de 28 de febrero, desestimatorio de la petición de acumulación.

(25) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 26 de marzo de 2002, la representación procesal de las DIRECCION002 se opuso al acogimiento del recurso de reposición articulado por la representación procesal de la parte actora contra el Auto de 28 de febrero de 2002, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

(26) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 26 de marzo de 2002, la representación procesal de las DIRECCION000 se opuso al acogimiento del recurso de reposición articulado por la representación procesal de la parte actora contra el Auto de 28 de febrero de 2002, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

(27) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 26 de marzo de 2002, la representación procesal de las DIRECCION001 se opuso al acogimiento del recurso de reposición articulado por la representación procesal de la parte actora contra el Auto de 28 de febrero de 2002, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

(28) Por Auto de 16 de abril de 2002 se resolvió desestimar el recurso de reposición interpuesto frente al Auto de 28 de febrero anterior.

(29) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 11 de abril de 2002, compareció en autos y evacuó contestación a la demanda formulada de contrario la representación procesal de la DIRECCION003 ». Inicialmente formulaba las siguientes «excepciones procesales»: «falta de legitimación pasiva», con ocasión de la cual sostenía la procedencia de «... ser llamados a este procedimientos [sic] todos y cada uno de los propietarios de garajes», que «... no son miembros de la comunidad de propietarios, y, aunque lo fueren, tienen el derecho de realizar las alegaciones que estimen oportunas en su defensa...»; de «falta de litisconsorcio pasivo necesario», insistiendo en la misma circunstancia; «defecto legal en el modo de proponer la demanda», con ocasión de la cual y junto a la formulación de nueve interrogantes hipotéticos, argumentaba una pretendida incertidumbre acerca de la acción realmente ejercitada por la parte actora; e «inadecuación de acción-caducidad» afirmando que «... lo que la parte actora pretende es una impugnación de los acuerdos adoptados por mi representada en Junta celebrada el 2 de abril de 2000...», y concluir que han transcurrido más de tres meses para la interposición de la acción de impugnación.

En cuanto a los hechos, afirmaba la existencia de un prolongado debate sobre la situación irregular del garaje, la obligación de regularizar la situación y la existencia de requerimientos de la Junta Municipal de Distrito, con órdenes de cierre y clausura, hasta que en la Junta de 2 de abril de 2000 se sometió a consideración la «obra de ampliación del garaje», y en la que se aprobó con asistencia de los demandantes la realización de las mismas, sin que se haya impugnado el acta tempestivamente, argumentando que al tratarse de obras necesarias y urgentes sea necesaria la unanimidad. Tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando se dictase «... sentencia por la que se estimen las excepciones procesales alegadas por esta parte, o en su caso, para el supuesto que [sic] fueren desestimadas las mismas, se desestime la demanda en todos sus extremos, todo ello con expresa condena a los actores en las costas del presente procedimiento».

(30) Por proveído de 26 de abril de 2002 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa, señalándose al efecto el día 4 de julio de 2002.

(31) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 7 de mayo de 2002 la representación procesal de la parte actora se personaba en nombre de Doña Yolanda , viuda de Don Jose Francisco .

(32) En la fecha señalada se procedió a la celebración de la audiencia previa, en la cual se desestimaron las excepciones procesales alegadas por las codemandadas. Efectuadas las alegaciones que las partes consideraron oportuno realizar y propuestos los medios de prueba que consideraron conducente a su respectivo interés, se declaró la pertinencia de parte de ellas y se convocó a las partes comparecidas para la celebración del juicio en la audiencia del día 11 de octubre de 2002, en la que se practicaron las que en autos obran y se expresan.

(33) El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 62 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2003 íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta con imposición de las costas a la parte actora vencida.

(34) Frente a dicha resolución se alzó la representación procesal de la parte actora interesando se tuviera por preparado recurso de apelación mediante escrito con registro de entrada en fecha 6 de febrero de 2003 impugnando «... la desestimación de todos los pronunciamientos solicitados en nuestra demanda».

(35) Por proveído de 10 de febrero de 2003 se tuvo por preparado el recurso de apelación anunciado y se emplazó a la parte actora vencida para su interposición en el plazo legal.

(36) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 10 de marzo de 2003 la representación procesal de la parte actora interpuso el recurso de apelación preparado con base, en apretada síntesis, en ocho alegaciones. Nótese que el ordinal «noveno» constituye un innecesario recordatorio a los órganos jurisdiccionales de las normas rectoras de la sustanciación del recurso y una vacua «alegación» que por sí sola, y con independencia de que acaso lo pretenda, no es apta para satisfacer las exigencias del art. 231 LEC para el caso de faltar algún presupuesto o requisito procesal, que requiere una «manifestación de voluntad», esto es, un acto material y no una mera «expresión de voluntad»:

«Primera.- Configuración del garaje litigioso». Aun cuando expresaba su conformidad «... con la calificación del garaje que se contiene en el antecedente de hecho sexto de la sentencia...», puntualizaba que «... no es cierto que coincidan todos los copropietarios del garaje con los propietarios de las 78 viviendas que integran los 6 edificios...»;

«Segunda.- Exigencia de unanimidad para la construcción de un segundo sótano en el garaje». Frente al criterio cardinal de la sentencia recurrida de no ser precisa la unanimidad y bastar con la mayoría de 3/5, insistía en que «... la ejecución de obras de excavación en el garaje litigioso requiere acuerdo unánime de las comunidades de propietarios de los seis edificios», de acuerdo con lo establecido en los arts. 7.1, párr. segundo y 17, regla 1.ª LPH, con el art. 12 LPH y las SSTS de 24 de febrero de 1996 (Ar. 1590) y 26 de mayo de 1975 (Ar. 2523), reglas que afirmaba no haber experimentado alteración con la reforma de la LPH por la Ley 8/1999. Asimismo reaccionaba frente a la afirmación efectuada en el fundamento de derecho cuarto según la cual «... es evidente que el local garaje dene tener la consideració de servicio común de las fincas pertenecientes a las comunidades demandadas...», señalando que es «... una propiedad privativa y no un elemento común de los edificios en cuestión». Preciaba que «... la nueva planta que se generara tampoco sería nunca un servicio común sino la ampliación de un local privativo...». Afirmaba no corresponderse con la realidad la aseveración, asimismo efectuada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, según la cual «... el actual garaje tiene menos plazas de aparcamiento que propietarios y que la actual aglomeración de automóviles en su interior ocasiona graves problemas de seguridad, comodidad e incluso convivencia entre los usuarios...», cuestionando la fiabilidad del testigo Sr. Carlos Jesús «... ya que siempre ha mostrado su interés en la ejecución de las obras, según reconoció en juicio...». Igualmente reaccionaba frente a la imputación de la sentencia recurrida acerca de que los actores no habían alegado «... motivos razonables de oposición a la obra...», invocando las reiteradas manifestaciones de los actores en la prueba de interrogatorio a propósito del temor albergado hacia el hecho «... de que las obras en el subsuelo de los edificios menoscabe la estabilidad y seguridad de los mismos». Señalaba que la Exposición de Motivos de la Ley 8/1999 desmentía y no corroboraba la interpretación realizada por el Juzgador «a quo», para concluir que el servicio de aparcamiento no se encuentra entre aquellos a los que alcanza la «flexibilización» introducida por la norma de referencia. Finalmente refutaba la aplicación al caso de la SAP de Álava invocada en la sentencia recurrida;

«Tercera.- La unanimidad exigida por el art. 397 C.C.». Afirmaba que, además de requerido por la LPH, la unanimidad aparece exigida asimismo por el C.C., e invocaba la STS de 19 de septiembre de 1997 (Ar. 6617);

«Cuarta.- Exigencia de unanimidad por constituir acto de disposición». Argumentaba que «la construcción de un segundo sótano en el suelo de las comunidades demandadas aumentaría el tamaño del garaje y su cuota de participación en los 6 edificios»; que «un espacio que ahora está integrado en el macizo o subsuelo (elemento común) pasaría a estar integrado en un local de garaje privativo. Esa mutación de común a privativo constituye un acto de disposición...» que requiere consentimiento unánime de los copropietarios a menos de incurrir en la nulidad prevenida por el art. 399 C.C. y reconocida por la STS de 29 de febrero de 1982 (Ar. 790).

«Quinta.- Sobre la posibilidad de adquirir firmeza los acuerdos adoptados en Junta por no ser impugnados ante los Tribunales». Al paso de lo argumentado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, señalaba que «lo que solicitamos en el epígrafe B) del suplico es que se declare judicialmente que para llevar a cabo las meritadas obras rige la regla de la unanimidad. Que no basta la regla de la mayoría de los tres quintos como se sostiene de contrario. Porque así lo exige el art. 12 LPH que literalmente se citaba en el suplico. Nuestra petición no desmiente ni contradice la posibilidad de que puedan adquirir firmeza unos acuerdos futuros de las juntas de propietarios, simplemente mayoritarios, por no haber sido impugnados en vía judicial...», para concluir que «... el razonamiento que menciona el juzgado [sic] no puede incidir en la resolución de esta litis»;

«Sexta.- Sobre el ejercicio antisocial del derecho». Afirmaba que «en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada se hace una velada referencia a la posibilidad del ejercicio antisocial del derecho», que en todo caso rechazaba, reproduciendo las alegaciones efectuadas en el curso del procedimiento a propósito de la STS de 14 de julio de 1992 invocada de contrario; afirmaba la existencia de un riesgo potencial de hundimiento total o parcial de lo construido; que «... la oposición es aquí cuantitativa y proporcionalmente relevante y no testimonial o minúscula»;

«Séptima.- El suelo como elemento común». Reaccionaba frente a la calificación de «perogrullada» dirigida por la sentencia recurrida a la petición «... de que se declare como elemento común el suelo en el que se pretenden ejecutar las obras litigiosas para ampliar el garaje...», pese a que se reconoce «... que sí es elemento común porqiue la Ley le atribuye esa cualidad...», sin embargo, aduciendo que «... nadie lo ha puesto en duda» se desestima la pretensión, la cual entendía «...que no se ajusta a la Ley»; y,

«Octava.- Costas», en el que formulaba dos peticiones. En primer término, reproducía la petición de condena en costas a la parte demandada. Aunque sin expresar que se solicitaba en régimen de acumulación eventual, esto es, con carácter subsidiario, solicitaba la revocación del pronunciamiento condenatorio de primer grado argumentando que «... nuestro planteamiento de demanda [...] al menos no era descabellado ni claramente contradictorio con la ley...».

(37) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 28 de marzo de 2003 la representación procesal de la Comunidad de propietarios de garajes Agrupación Alamán» se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

(38) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 31 de marzo de 2003, la representación procesal de las DIRECCION002 formuló «impugnación» --siendo así que debió decir «oposición», en cuanto que no recurría a su vez la sentencia-- del recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

(39) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 31 de marzo de 2003, la representación procesal de las DIRECCION001 formuló «impugnación» --cuando hubiera debido emplear el término «oposición», en la medida en que no se recurría la sentencia-- del recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

(40) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 31 de marzo de 2003, la representación procesal de las DIRECCION001 formuló «impugnación» --acaso debiera haber expresado «oposición», en cuanto que no recurría a su vez la sentencia-- del recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- Alegación primera

Yerra la parte recurrente cuando pretende reprochar a la sentencia de primer grado afirmaciones que ésta no expresa. Así, no es cierto que --como se dice-- la sentencia de la primera instancia declare probado en el antecedente de hecho sexto que «coincidan todos los copropietarios del garaje con los propietarios de las 78 viviendas que integran los seis edificios». Lo que en aquél lugar se dice, y no ha sido ni combatido ni, menos aún, adecuadamente desvirtuado por la recurrente, es que «... la finca fue adquirida por los 78 compradores en la proporción que se especifica en la cláusula primera de la escritura...» pública autorizada por el Notario de MadridDon Julio Albí Agero en fecha 17 de julio de 1973. Como quiera que la situación descrita no se refiere -- ni lo pretende-- al momento actual, es indiferente a los efectos de la declaración contenida en la sentencia el hecho de que hoy la titularidad de las cuotas ideales sobre el garaje correspondan a los mismos, a otros titulares, y que estos sean o no a su vez titulares de espacios privativos en los edificios en los que se integra y a los que corresponde en proporción plural y de diverso alcance ese garaje. Consecuentemente, resulta de todo punto vacua la matización que se sugiere por la recurrente en la alegación primera del recurso, además de que por sí sola no tendría la virtualidad de modificar el fallo de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Alegaciones segunda a cuarta: la exigencia de unanimidad

Ciertamente, en apariencia --por lo que se dirá en el fundamento de derecho siguiente-- la cuestión nuclear del debate litigioso se circunscribe a determinar si la construcción de una segunda planta de sótano en el garaje precisa, como postula la parte actora-recurrente, de unanimidad o basta la mayoría cualificada, como argumenta la sentencia de primer grado.

En abstracto, no exige demasiados esfuerzos exegéticos y argumentales preconizar que la alteración del suelo (o subsuelo), en cuanto elemento común a los seis edificios y al garaje en los que se asientan las Comunidades demandadas requiere la aprobación unánime de los copropietarios.

El art. 17, 1.º de la Ley de Propiedad Horizontal exige la unanimidad para los acuerdos «... que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad...».

Frente a la regla de la unanimidad, cabe el acuerdo con voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, cuando se trate del «... establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo, o de los estatutos...».

Con independencia de que los datos ofrecidos por las comunidades demandadas acerca de los porcentajes de votos favorables obtenidos en las distintas Juntas que se celebraron y en los que se sometió a deliberación la ejecución de las obras de apertura de una nueva planta de sótano en el garaje, se ajusten o no a la realidad, y aun para el caso de que los datos señalados por las comunidades sobre el número de votos y porcentajes sean indiscutibles, esto no altera la esencia de la primera cuestión que debemos resolver: a saber, si la construcción de una nueva planta de aparcamiento requiere la unanimidad o basta con la mayoría de tres quintos.

En ningún caso las juntas de copropietarios tienen capacidad para alterar el contenido de normas de carácter imperativo como lo es la contenida en el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal. La construcción de un nuevo aparcamiento en el subsuelo que es un elemento común afecta a la esencia del título constitutivo y requiere unanimidad. El nuevo aparcamiento podrá ser una obra conveniente, o útil, pero no es algo necesario para la adecuada conservación, habitabilidad y seguridad del inmueble (art. 11.1 de la ley de propiedad horizontal) por lo que no cabe imponerla a los propietarios que no lo quieran en cuanto no es imprescindible para el uso o fin para el que fueron concebidos los inmuebles (viviendas), ni tampoco cabe alterar la naturaleza y disposición de un elemento común (subsuelo) sin consentimiento de todos los propietarios, fuera de los casos de los servicios comunes de interés general señalados en el art. 17, 1.º, párrafo segundo de la Ley de Propiedad Horizontal. En el mismo sentido, véase la SAP de Madrid, Secc. 13.ª, de 18 de junio de 2003 (R.A. 334/2002).

QUINTO.- Otra cosa bien distinta, que aunque intuido por la parte demandada y aun por el juzgador de primer grado ni una ni el otro han sabido formalizar en estricto rigor técnico jurídico es que en la acción ejercitada por la parte actora concurra la inesquivable condición procesal del «interés legítimo» en obtener la declaración y consecuente condena que pretende. Y la carencia de esta condición se pone de manifiesto por la previa existencia de acuerdos adoptados en el seno de las comunidades codemandadas con arreglo a otro «quorum» distinto e inferior al unánime, realidad que se pretende sortear por medio de una acción que no puede, aunque sea eso lo realmente pretendido, desvirtuar la eficacia de los acuerdos adoptados.

Se acude al efugio de promover una demanda con una pretensión declarativa y otra de condena que carece de sustantividad y no es sino mera consecuencia de la declaración prioritariamente impetrada para alterar la expresión de la voluntad de las Comunidades ya manifestada por mayoría de tres quintos.

Se trata de un fraude de ley (art. 6.4 del Código Civil) en cuanto busca el apoyo de un precepto para eludir otro de carácter imperativo; esto es, burlar la finalidad práctica perseguida por un precepto por el cauce vitalizador de otra norma --denominada «de cobertura»-- que no le preste suficiente amparo, requisito de indispensable concurrencia para apreciar el fenómeno fraudulento invocado --S.S.T.S., Sala Primera, de 14 de diciembre de 1940, 12 de abril de 1946, 30 de octubre de 1955, 13 de junio de 1959, 25 de febrero de 1966, 22 de mayo de 1969, 14 de diciembre de 1972, 10 de febrero y 25 de mayo de 1984, 14 de febrero de 1986, entre otras--.

SEXTO.- Alegaciones quinta y séptima: la trascendencia de la pretensión

Las acciones meramente declarativas, por las que se pretende la constatación, con fuerza de cosa juzgada y por medio de un fallo judicial, de la existencia (y alcance y modo de ser) o la inexistencia de un derecho o de una determinada relación, situación o estado jurídicos, se admiten por la doctrina y la jurisprudencia «a condición de que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica» (S.S.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1944 y 10 de marzo de 1961); esto es, por una especial motivación determinada por el interés del actor «en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado» (S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1959), concediéndose en consecuencia «únicamente» cuando el demandante tenga un interés legítimo en que esa relación jurídica puesta en duda o controvertida sea inmediatamente declarada (S.S.T.S., Sala Primera, de 9 de abril de 1949 y 10 de abril de 1954), y no pueda utilizar otra acción (S.T.S., Sala Primera, de 2 de diciembre de 1966), por lo que la jurisprudencia ha venido exigiendo, como requisito esencial para el ejercicio de cualquier acción mermente declarativa: a) que exista una duda o controversia sobre la situación jurídica del actor tan fundada que pueda temerse por su seguridad; y b) que el peligro temido sea de tal naturaleza que para evitarlo la declaración judicial sea precisamente la única medida adecuada y posible (S.T.S., Sala Primera, de 9 de enero de 1968). Requisito de la acción es, además, que vaya dirigida precisamente contra la persona frente a la cual la declaración, creando la cosa juzgada, cumpla la finalidad de certeza jurídica que satisface la necesidad del actor, esto es, contra «la persona que de un modo serio, formal, deliberado y solemne» discute el derecho al titular o no se allana a reconocerlo (S.T.S., Sala Primera, de 3 de diciembre de 1977).

Desde la perspectiva examinada, la declaración de que el suelo o subsuelo es un elemento común no constituye cuestión controvertida ni, por ende, cabe apreciar en la parte actora interés en accionar, ni siquiera como presupuesto de los restantes pedimentos deducidos en la demanda.

SÉPTIMO.- A su vez, a propósito del apartado B) del suplico de la demanda, y con ello se revela el verdadero móvil de la acción ejercitada, la propia parte actora reconoce en la alegación quinta que: «... lo que solicitamos en el epígrafe B) del suplico es que se declare judicialmente que para llevar a cabo las meritadas obras rige la regla de la unanimidad. Que no basta la regla de la mayoría de los tres quintos como se sostiene de contrario. Porque así lo exige el art. 12 LPH que literalmente se citaba en el suplico. Nuestra petición no desmiente ni contradice la posibilidad de que puedan adquirir firmeza unos acuerdos futuros de las juntas de propietarios, simplemente mayoritarios, por no haber sido impugnados en vía judicial...».

Frente a la intelección de la recurrente, y con independencia de que proceda considerar que se precisa la unanimidad para una alteración de tal magnitud como la construcción de una nueva planta, lo que es conteste con una jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Supremo (SSTS de 27 de marzo de 1984 --RJ 1984, 1438--; 30 de noviembre de 1984 --RJ 1984, 4692--; 3 de febrero de 1987 --RJ 1987, 677--; y 14 de julio de 1992 --RJ 1992, 6293--), la virtualidad de esa declaración se proyecta únicamente respecto del futuro, pero carece de aptitud retroactiva para tornar ineficaces por sí unos acuerdos ya adoptados en el pasado siempre que no hayan sido válida, eficaz y oportunamente impugnados por los sujetos afectados.

Recuérdese a este respecto que la redacción dada al art. 18 LPH por la Ley 8/1999, de 6 de abril diferencia dos tipos de acuerdos impugnables: a) de un lado, los «contrarios a la Ley o a los Estatutos», para los cuales la acción caducará al año; y los demás --es decir, los que «resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios» (art. 18.1,b); y los que «suponfan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soortarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho» (art. 18.1,c)--, en cuyo caso la acción caduca a los tres meses. En ambos casos el cómputo se realiza desde la adopción para los comuneros presentes, y desde la comunicación a los ausentes.

En consecuencia, la LPH no distingue formalmente entre acuerdos radicalmente nulos (o nulos en sentido estricto) y meramente anulables, sino que establece dos categorías de anulabilidad, sin que reconozca acuerdos nulos. A estos efectos entendemos por «anulabilidad» la especie de nulidad que requiere acción para ser reconocida o constatada (carácter constitutivo material), y ésta se subordina a requisitos de aptitud subjetiva restringida y sumisión a un plazo determinado para su ejercicio.

Y en la acción aquí ejercitada no se postula, ni por ende puede concederse, a menos de incurrir en incongruencia-- un fallo jurisdiccional por el que se declare la nulidad con eficacia «erga omnes» de los acuerdos que puedan haberse adoptado por las comunidades demandadas en el pasado atendiendo a un criterio diverso y hasta opuesto, y es sabido que, en tanto aquel fallo no recaiga los acuerdos de que se trate son válidos, eficaces y oponibles incluso a los disidentes que no los impugnasen en tiempo y forma legales.

Fuera de la aptitud subjetiva y del plazo marcados en el art. 18, apdos. 2 y 3, respectivamente, los interesados o afectados sólo podrían desconocer los acuerdos incursos en nulidad radical, ipso iure, insubsanable por confirmación o por el paso del tiempo. Es más, la sentencia que recaiga en este proceso ni siquiera tiene la eficacia de la inoponibilidad del acuerdo a loa actores.

Y aun cuando parece posible defender que la LPH no regula pero tampoco impide la existencia de acuerdos radicalmente nulos, simplificando en extremo éstos coincidirían con los que, al amparo de la redacción anterior a la reforma por Ley 8/1999 se reconocían no sujetos al plazo de caducidad del entonces art. 16, 4.ª LPH: los que contravengan, o bien una norma imperativa distinta de la LPH --que no establezca un efecto distinto--, o bien el orden público.

Conviene recordar a este propósito, asimismo, la reiterada doctrina jurisprudencial de acuerdo con la cual los acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal y a los Estatutos son meramente anulables y no nulos de pleno derecho (vide las SS.T.S., Sala Primera, de 2 de junio de 1977 (Pte.: Excmo. Sr. Fernández Rodríguez); de 26 de junio de 1982 (Pte.: Excmo. Sr. Albacar López) --C.D., 82C509--; de 4 de abril de 1984 (Pte.: Excmo. Sr. Serena Velloso) --C.D., 84C1067--; 2 de abril de 1990 (Pte.: Excmo. Sr. Morales Morales); de 17 de abril de 1990 (Pte.: Excmo. Sr. Fernández Rodríguez); de 10 de diciembre de 1990 (Pte.: Excmo. Sr. Martínez-Calcerrada Gómez); de 23 de enero de 1991 (Pte.: Excmo. Sr. Malpica Gozález-Elipe); de 5 de febrero de 1991 (Pte.: Excmo. Sr. Martínez-Calcerrada Gómez); de 25 de marzo de 1991 (Pte.: Excmo. Sr. Casares Córdoba); de 28 de noviembre de 1991 (Pte.: Excmo. Sr. Marina Martínez-Pardo); de 24 de septiembre de 1991 (SP 06191); de 10 de marzo de 1997 (SP 12960); de 22 de mayo de 1992 (Pte.: Excmo. Sr. Almagro Nosete), en la que se señala que: «...jurisprudencia reiterada de esta Sala, viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aun imperativas y prohibitivas de la misma Ley de Propiedad Horizontal, pueden propiciar aquella distinción; así la Sentencia de 25 de noviembre de 1988 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la ley en el sentido del artículo 6.º.3 del Código Civil (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la ley de propiedad horizontal o contrario a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad de la acción. Consecuentemente, siempre que se trate de impugnaciones basadas en infracciones normativas del régimen de la propiedad horizontal, como es el caso, la jurisprudencia sostiene que para enervar acuerdos se requiere haberlos impugnado dentro de los treinta días siguientes al que se adoptó a la notificación conforme previene el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal y aun así el acuerdo tiene carácter provisionalmente ejecutivo, salvo que judicialmente se ordene la suspensión (sentencia de 17 de abril de 1990; en análogo sentido, sobre la caducidad, Sentencia de 5 de febrero de 1991)....»; de 3 de febrero de 1994 (Pte. Excmo. Sr. Barcala Trillo-Figueroa); de 19 de julio de 1994 (Pte.: Excmo. Sr. Santos Briz); de 13 de diciembre de 1996 (Pte.: Excmo. Sr. Marina Martínez-Pardo); y de 7 de abril de 1997 (Pte.: Excmo. Sr. Fernández-Cid de Temes), en cuyo Fundamento 3.º se razona que: «...Hay que reconocer, con la sentencia de 26 de junio de 1993, que la jurisprudencia de la Sala ha venido manteniendo posturas contradictorias, aparentemente al menos, y así, una de ellas, favorable a la tesis que defiende la recurrente, es la contenida en las sentencias reseñadas en el motivo del recurso, que se inclinan, con base en la imperatividad que ofrecen los arts. 12 a 17 de la Ley sobre Propiedad Horizontal, a considerar que los acuerdos que contravengan tales normas se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad de treinta días previsto en el art. 16; en cambio, la otra postura es la derivada de las SS. de 6 de febrero de 1989 (RJ 1989, 667) y 22 de mayo de 1992 (RJ 1992, 4275), que con apoyo en las de 4 de abril y 18 diciembre 1984 (RJ 1984, 654 y 6135), 14 de febrero de 1986 (RJ 1986, 676), 16 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9508), 25 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8712), 17 de abril de 1990 (RJ 1990, 2721) y 5 de febrero de 1991 (RJ 1991, 993) que vinieron a declarar, de modo respectivo: «hay que distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y otro cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquiera infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al párrafo primero de la regla 4.ª del art. 16 de dicha Ley, cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean «contrarios a la Ley o a los estatutos», para cuya impugnación el párrafo segundo de la propia regla, en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad en 30 días, mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al párrafo tercero del art. 6 del Código Civil, y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo» y «jurisprudencia reiterada de esta Sala, viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aun imperativas y prohibitivas de la misma Ley de Propiedad Horizontal, pueden propiciar aquella distinción»; así la S. de 25 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8712) que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la Ley en el sentido del art. 6.3 del Código Civil (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de Propiedad Horizontal o contrarios a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad. Resulta indudable que la postura que sostienen las SS. de 6 de febrero de 1989 y 22 de mayo de 1992 es la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los arts. 6.3 del Código Civil y 16, 4.ª de la Ley sobre Propiedad Horizontal, pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el párrafo segundo de la indicada regla 4.ª, acción que se acomoda, por otro lado, a la salvedad que ofrece el núm. 3 del referido art. 6 para los supuestos en que las normas imperativas y prohibitivas establezcan un efecto distinto para el caso de contravención...».

Y las SS.AA.PP. Bizkaia, de 5 de febrero de 1979 (SP 01047); de Madrid, de 22 de julio de 1992 (SP 07510) y de 27 de marzo de 1995 (SP 11071); de Asturias, Secc. 1.ª, de 7 de diciembre de 1994 (SP 11490); de Valencia, de 4 de marzo de 1995 (SP 10877); de Granada, de 23 de enero de 1995 (SP 11277); de Málaga, de 1 de marzo de 1995 (SP 11167); de Valladolid, Secc. 1.ª, de 22 de noviembre de 1996 (SP 12981); de Ávila, de 13 de diciembre de 1995 (SP 11646); de Guadalajara, de 29 de enero de 1996 (SP 12839); de Soria, de 19 de febrero de 1996 (SP 11703); de Madrid, Secc. 11.ª, de 4 de diciembre de 1996; de Asturias, Secc. 5.ª, de 27 de febrero de 1997 (SP 13050); y de Málaga, Secc. 4.ª, de 24 de abril de 1997 (SP 13229), entre otras.

Del mismo modo, la pretensión de condena no pecuniaria ejercitada debe ser rechazada por los mismos razonamientos: las comunidades demandadas no podrían ejecutar ni autorizar obras de ampliación del garaje litigioso referidas en esta demanda sin la adopción previa del acuerdo unánime por las respectivas Juntas Generales de propietarios, a menos que cuenten con la autorización válidamente obtenida por una mayoría incluso inferior mediante acuerdos que, aun siendo impugnable no haya sido declarado nulo, que es precisamente lo que aquí se ha demostrado haber acaecido.

OCTAVO.- Alegaciones sexta y octava

Desde la perspectiva expuesta, debe considerarse que los demandantes han ejercitado su derecho de forma contraria a las exigencias de la buena fe o de modo antisocial, ya que a pesar de que la acción ejercitada no es hábil para obtener por cauces distintos al de impugnación de acuerdos la ineficacia de aquellos por medio de los cuales se aprobó por mayoría la ejecución de obras en el garaje existente en el subsuelo de las fincas en que se asientan las Comunidades demandadas, cabe reputar ilegítimo pretender obtener ese mismo resultado por una vía indirecta y prevista por el ordenamiento para otro fin distinto: que se halle controvertida entre las litigantes cuál deba ser el quorum de aprobación de acuerdos como los litigiosos, pero con anterioridad a la adopción del correspondiente acuerdo, no tras su consecución y en lugar de obtener su anulación por los cauces específicamente previstos.

Consecuentemente, y aunque por razones diferentes a las expresadas en la sentencia impugnada, la desestimación de la demanda apareja la procedencia de la condena al pago de las costas de la primera instancia a la parte actora.

hayan de imponerse aa lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia.

NOVENO.- La desestimación del recurso apareja que hayan de imponerse a la parte recurrente vencida las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 27 de enero de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que desestimando la demanda presentada por Leticia Y OTROS TRECE contra las DIRECCION001 , DE LA DIRECCION000 , DE LA DIRECCION002 , Y DIRECCION003 , todos ellos con la representación y asistencia ya citadas, 1º.- Debo absolver y absulevo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, sin que procedan los pronunciamientos solicitados en la demanda. 2º.- Debo impongo el pago de las costas del procedimiento a los demandantes".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de mayo de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de junio de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

En méritos de lo expuesto y con DESESTIMACIÓN del recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Leticia y Doña Margarita , Doña Paula , Don Mariano , Doña Begoña (sucesora procesal, por su fallecimiento, de Don Ramón ), Don Sergio , Doña Yolanda (sucesora procesal de Don Jose Francisco , por su fallecimiento), Doña Celestina , Doña Encarna , Doña Gabriela , Don Alfredo , Don Bernardo , Doña Melisa y Don Donato frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 62 de los de Madrid en fecha 27 de enero de 2003, en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano al núm. 0424/2001, procede:

1.º CONFIRMAR, aunque por razonamientos diferentes a los expresados en la resolución recurrida, la parte dispositiva de ésta;

2.º IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente vencida.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo dispuesto en la LEC para el régimen transitorio de los recursos extraordinarios.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala,nº 346/03 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.