Sentencia Civil Nº 754/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 253/2009 de 05 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 253/2009-R

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 43/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 754/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 43/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa, a instancia de Dª. Guadalupe , representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS PONS DE GIRONELLA y asistida por el Letrado D. ANTONIO GARCÍA JULIA, contra D. Nazario , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES y asistido por la Letrada Dª. SILVIA CUATRECASAS CUATRECASAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de Septiembre de 2.008, la cual consta de Auto de Aclaración de 21 de Octubre de 2.008, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

I. ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por Dña. Guadalupe con respecto a su cónyuge D. Nazario , acordando la disolución del matrimonio celebrado entre los mismos por causa de divorcio.

II. Decretar las siguientes medidas y efectos del divorcio:

1.- Se establece la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad de ambos progenitores sobre el hijo menor de edad común XAVIER, atribuyéndose la guarda y custodia del mismo a la madre, Dña. Guadalupe . Siendo la patria potestad compartida, ambos progenitores deberán adoptar de común acuerdo las decisiones más importantes que afecten a su hijo (especialmente en materia de salud y de educación y formación) y, en general, para el cumplimiento de su deber de velar por él, los padres deben informarse mutuamente de cualquier circunstancia que acontezca respecto del niño y que tenga carácter relevante cuando se encuentre bajo la custodia de uno (guarda) y de otro (visitas).

2.- Se determina un régimen de visitas del hijo Xavier a favor de D. Nazario que será el libremente pactado por los progenitores en función de sus obligaciones y horarios laborales y las escolares del hijo, pero que, en todo caso, deberá garantizar que el padre pueda disfrutar de estancias y visitas con su hijo de acuerdo con el régimen mínimo siguiente:

- Ordinariamente: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del centro escolar, (si hubiese puente, será desde el primer día víspera de festivo hasta el primer día lectivo).

- Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y de verano se repartirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo en los años pares la primera mitad a la madre y la segunda mitad al padre, y en los años impares la primera mitad al padre y la segunda a la madre. En defecto de acuerdo respecto a la división de las dos mitades, se estará a lo acordado para las vacaciones en cuanto a días y horas de recogida y entrega del menor en el Auto de medidas provisionales previas de 26 de julio de 2006 transcrito en el Fundamento de Derecho Primero de esta Resolución.

3.- Con respecto a la contribución al sostenimiento de los hijos SARA y XAVIER:

3.1.- Se establece una pensión alimenticia en favor del hijo XAVIER y a cargo del padre de quinientos euros (500 ?) mensuales. Esta cantidad mensual se pagará por el padre Sr. Nazario anticipadamente en los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta corriente que determine la madre, y será anualmente actualizable conforme a la variación porcentual del IPC de los 12 meses anteriores publicado por el Organismo oficial competente. Los gastos extraordinarios devengados por el hijo XAVIER, concretados en gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y actividades extraescolares fijadas de acuerdo por las partes, se satisfarán por mitad por ambos progenitores.

3.2.- Respecto de la hija SARA, mayor de edad, se establece una pensión de alimentos a cargo del padre Sr. Nazario por la suma de cien euros mensuales (100 ?), pagaderos en las mismas condiciones que la pensión de alimentos del hermano y con una limitación temporal de un año. Todo ello sin perjuicio del derecho de la hija de poder reclamar alimentos en nombre propio, en procedimiento aparte, si lo estimara oportuno.

4.- Se acuerda la disolución de la comunidad de las partes sobre las viviendas comunes de Terrassa y Vendrell-Comarruga referidas a continuación, acordándose la siguiente liquidación de patrimonio común:

4.1.- El inmueble consistente en finca urbana de la Avenida DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , letra A del término municipal de El Vendrell nº 2, Finca NUM002 , Folio NUM003 , Libro NUM004 , Tomo NUM005 , se adjudica a D. Nazario .

4.2.- El inmueble consistente en finca urbana de la Calle DIRECCION001 nº NUM006 - NUM007 - NUM008 , piso NUM009 puerta NUM009 de Terrassa, inscrita en el Registro de la Propiedad de Terrassa nº 3, Finca NUM010 , Folio NUM011 , Libro NUM012 de la Sección NUM013 , Tomo NUM014 , se adjudica a Dña. Guadalupe , y al vender esta vivienda la Sra. Guadalupe entregará al Sr. Nazario la suma de 24.000 ?.

4.3.- Los fondos de la cuenta de plazo fijo de las partes se adjudican al 50 % a cada una de las partes.

4.4..- En todo caso, la Sra. Guadalupe se reserva las acciones correspondientes para reclamar a la otra parte respecto del derecho de crédito existente derivado de la indemnización que percibió por accidente laboral ocurrido en el año 2002.

III. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes se satisfarán por mitad.".

La parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "DISPONGO:

I. CORREGIR EL ERROR MATERIAL de la Sentencia nº 551/2008 dictada por este Juzgado el 1 de septiembre de 2008 en el presente procedimiento, de modo que en el Fallo de dicha Sentencia, el pronunciamiento II.4.1 quedará con la siguiente redacción:

"4.1.- El inmueble consistente en finca urbana de la DIRECCION000 nº NUM015 , piso NUM001 , letra A del término municipal de El Vendrell, sector Comarruga, inscrita en el Registro de la Propiedad de El Vendrell nº 2, Finca NUM002 , Folio NUM003 , Libro NUM004 , Tomo NUM005 , se adjudica a D. Nazario ."

II. DENEGAR las restantes solicitudes de corrección o aclaración, sin perjuicio del derecho de la parte a interponer recurso de apelación contra la Sentencia referida.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opusieron respectivamente, así como el Ministerio Fiscal, que se opuso a ambos recursos; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de Octubre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2008 , aclarada por Auto de fecha 21 de octubre siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa en el procedimiento sobre divorcio registrado con el nº 43/2007 seguido a instancia de Doña Guadalupe contra Don Nazario , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interponen recurso de apelación ambas partes, la Sra. Guadalupe en solicitud de "declaración de nulidad de la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2008 , retrotrayendo las actuaciones hasta la providencia de fecha 30 de enero de 2008 y acordando el señalamiento de nuevo día y hora para la celebración de la vista", y el Sr. Nazario en solicitud de que "se confirme la sentencia de 1ª instancia en todos sus extremos excepto en los siguientes: 1º.- Que en cuanto a la vivienda sita en la DIRECCION001 , nº NUM006 - NUM007 - NUM008 . NUM009 NUM009 , de Terrassa se atribuya a la Sra. Guadalupe , y que en el mismo acto de atribución compense económicamente al Sr. Nazario con la suma de 24.000 Euros, sin condicionarlo a su venta, haciéndose cargo a su vez la adversa del total de hipoteca que queda por abonar, así como de todos los gastos que devenguen de la vivienda. 2º.- Que se suprima la obligación de abono del Sr. Nazario de dicha pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad, puesto que ya ha sido durante un año (sic), desde el acuerdo consensuado en el acto de la vista de (sic) pleito principal. 3º.- Que se reduzca la pensión por alimentos a favor del menor Xavier y que se fije en 300 euros mensuales, en base a la capacidad actual del Sr. Nazario y los gastos reales del menor", habiéndose opuesto cada parte al recurso de apelación interpuesto de contrario.

El ministerio Fiscal se opone a ambos recurso de apelación, aduciendo, sin embargo, que "en lo concerniente a la cantidad de 24.000 euros... así como en lo referente a la pensión establecida a favor de la hija mayor de edad del matrimonio, nada tiene que alegar....".

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Doña Guadalupe .-

Basa la recurrente su pretensión de nulidad en que, según aduce en esencia, "ambas partes entendieron que el Acta de Juicio de fecha 3 de julio de 2007 contenía una implícita suspensión, pues para el cambio de procedimiento de contencioso a mutuo acuerdo debía redactarse una propuesta de convenio regulador que contuviera la totalidad de los pactos asumidos por ambas partes para su ratificación posterior", que "ciertamente no se cambió el tipo de procedimiento porque no existió propuesta de convenio regulador ratificada por las partes a presencia judicial", y que "al dictarse la Sentencia por vía contencioso (sic), recogiendo los puntos que en síntesis configuraban el principio de acuerdo, ha privado a esta parte de la tutela judicial efectiva pues no le ha sido posible defender los puntos de desacuerdo", por lo que entiende que se ha producido una vulneración del derecho de defensa.

En el acta de la vista celebrada en el juzgado de instancia en fecha 3 de julio de 2007 , a cuyo acto comparecieron las partes debidamente representadas por Procurador y con asistencia letrada, se hace constar "que las partes manifiestan que han llegado a un acuerdo, sin perjuicio de presentar convenio regulador en el plazo de diez días, manifiestan que los términos del convenio son los siguientes en síntesis: 1º/ El divorcio de las partes. 2º/ Respecto de los hijos, respecto del hijo menor Xavier patria potestad compartida y guarda y custodia para la madre y régimen de visitas ... Y el establecimiento de una pensión de alimentos a su favor a cargo del padre consistente en 500 euros mensuales actualizables así como la mitad de los gastos extraordinarios concretados en gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y actividades extraescolares fijadas de acuerdo por las partes. 3º/ Respecto a la hija mayor de edad Sara se establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 100 euros mensuales pagaderos en las mismas condiciones que la del hermano y con un limitación temporal de un año, sin perjuicio del derecho de la hija de instar un procedimiento de reclamación de alimentos si lo estimara conveniente.4º/ Respecto de la liquidación del patrimonio común las partes acuerdan que el inmueble sito en Comarruga será adjudicado al señor Nazario , la vivienda de Terrassa será adjudicada a la Sra. Guadalupe , y al vender esta vivienda la señora Guadalupe entregará al Sr. Nazario la suma de 24.000 euros. La cuenta corriente de plazo fijo será adjudicada al 50% a cada una de las partes. En todo caso la señora Guadalupe se reserva las acciones correspondientes para reclamar a la otra parte respecto del derecho de crédito existente derivado de la indemnización que percibió por accidente laboral ocurrido n el año 2002".

Pues bien, sobre ningún otro punto que los señalados en el acta referenciada se resuelve en la Sentencia de instancia, con lo que carece de virtualidad jurídica a los efectos pretendidos por la apelante su alegación de que se le ha privado de la tutela judicial efectiva "pues no le ha sido posible defender los puntos de desacuerdo", que no constan, y, de suyo, carce igualmente de virtualidad jurídica la alegación de vulneración del derecho de defensa por cuanto en la Sentencia recurrida, cuya parte dispositiva ha quedado transcrita, se recoge lo acordado por las partes, si bien con más precisión en cuanto al régimen de visitas paterno- filial, al pago de la pensión alimenticia del hijo menor, que se hayan sustraído al principio dispositivo, y a los inmuebles que añade la descripción registral de los mismos, con lo que, en definitiva, al no poder considerarse que se haya podido causar indefensión a la ahora apelante, al no poder apreciarse tampoco una vulneración esencial de las normas del procedimiento por cuanto al disponer la regla 5ª del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "en cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777 las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo" hay que entender que para dicha continuación del procedimiento por los trámites del de mutuo acuerdo lógicamente no es necesario presentar nueva demanda acompañando convenio, sino simplemente un nuevo convenio regulador de aquellos aspectos que deben contenerse en el mismo, sin que ello suponga necesariamente que el convenio haya de venir redactado en documento aparte pues basta que se haga, como se hizo en el caso objeto de resolución, en el acta de la vista, que conste documentado y que en su contenido se ratifiquen las partes, como así también consta mediante la firma de la referenciada acta, procede, sin necesidad de mayor razonamiento, la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Recurso de apelación de Don Nazario .

Basta tener en cuenta lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho, que en aras a evitar repeticiones innecesarias damos por reproducido, así como que el ahora recurrente no alega hecho nuevo acaecido después de dictarse la Sentencia de instancia que justifique su pretensión minorativa de la pensión alimenticia del hijo menor de edad, que la pretensión relativa a la pensión alimenticia de la hija mayor carece de objeto y que, en su caso, habrá de esgrimir lo resuelto en la instancia sobre la misma en un hipotético procedimiento ejecutivo que por impago de la pensión de alimentos de dicha hija se instara, para que, al no ser dable en este momento procesal modificar los términos de lo convenido respecto al pago de los 24.000 euros, proceda, sin necesidad de mayor razonamiento, la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, al desestimarse ambos recursos de apelación, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Doña Guadalupe y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Nazario , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 1 de Septiembre de 2.008 , aclarada por Auto de fecha 21 de Octubre siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa en el procedimiento sobre divorcio registrado con el nº 43/2007 seguido a instancia de Doña Guadalupe contra Don Nazario , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.