Sentencia Civil Nº 754/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 392/2010 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00754/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 392/10

Autos nº: 649/07

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getafe

P. Apelante: DON Nazario

Procurador: DON JUAN LUIS NAVAS GARCIA

P. Apelada: DOÑA Juana

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 754

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 23 de junio de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 649/07; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getafe; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DON Nazario , representado por el Procurador DON JUAN LUIS NAVAS GARCIA; y de otra, como parte apelada, DOÑA Juana ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 2 de octubre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getafe, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Javier María Ortiz España, en nombre y representación procesal de D. Nazario , contra Dª Juana , representada por el Procurador D. Alfonso Solbes Montero de Espinosa, y, en consecuencia, decreto la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído entre ambos en Getafe, en 22 de junio de 1996 ,con todos los efectos legales inherentes y sin hacer imposición de las costas, aprobando las medidas recogidas en el fundamento jurídico tercero y acordando las medidas recogidas en el fundamento jurídico cuarto.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Nazario , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda la guarda y custodia de los hijos al padre; fije la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de la madre en 400 ? mensuales; subsidiariamente, se debe señalar un régimen de visitas al padre amplio y tal y como se especifica y una pensión de alimentos a su cargo de 50 ? mensuales por hijo; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 6 de noviembre de 2009.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 17 de diciembre de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al recurrente a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, por lo que se refiere al motivo nuclear, del que derivan otros, relativo a la guarda y custodia; conviene al caso previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala, del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación y de practicarse una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

SEGUNDO.- Partiendo de cuanto antecede; del estudio de las actuaciones, de la legalidad vigente, y de la doctrina jurisprudencial citada; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo al considerarse correcta la decisión del órgano "a quo" de atribuir la guarda y custodia de los hijos a la madre y ello, como decíamos, viene avalado por el principio de inmediación y por el informe pericial psicosocial de los folios 76 y siguientes de fecha 31 de octubre de 2007, extenso e intenso de contenido en el que se concluye a favor de una guarda y custodia a favor de la madre y unas visitas a favor del padre supervisadas por el personal cualificado del Punto de Encuentro Familiar, informadas y con la posibilidad de ampliaciones progresivas. Hay, en suma, una correcta valoración de la prueba de autos y procede, en su consecuencia, confirmar la sentencia en este punto.

TERCERO.- Por el resultado del anterior motivo nuclear, decaen por derivación el resto de los complementarios pues ya no cabe señalar pensión de alimentos para los hijos a cargo de la madre; como procede igualmente desestimar el resto de los motivos planteados subsidiariamente pues la visitas señaladas en principio son restrictivas pero al ser supervisadas e informadas por personal cualificado del Punto de Encuentro Familiar, son abiertas y con la posibilidad de ser ampliadas en cualquier momento; por ello es mejor estar a su evolución que atender en este punto al recurso de apelación; y ya, finalmente, procede confirmar la sentencia de instancia al considerarse correcta la cuantía señalada en el caso de pensión de alimentos en 200 ? mensuales, a razón de 100 ? al mes por hijo, que cumple con lo dispuesto en el art. 146 del C.C . y con las circunstancia del caso.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Nazario , representado por el Procurador DON JUAN LUIS NAVAS GARCIA, contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Getafe ; dictada en el proceso de divorcio número 649/07; seguido con DOÑA Juana ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a