Sentencia Civil Nº 754/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 284/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/027321

A.p.ordinario L2 284/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 7 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 926/08

|

|

|

|

Recurrente: Rosendo

Procurador/a: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Recurrido: Juan Pablo

Procurador/a: ARANZAZU ALEGRIA GUEREÑU

SENTENCIA Nº 754/10

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En Bilbao, a cinco de octubre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 926/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante-demandada D. Rosendo , representado por el procurador Sr. Jesús Gorrochategui Erauzquin y defendido por el letrado Sr. Jose Ramón Zabalbeitia Eguizabal, como parte apelada-demandante que se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia recurrida, D. Juan Pablo , representado por la procuradora Sra. Aranzazu Elegria Guereñu y defendida por el letrado Sr. José Luis Fernández Pedreira; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de octubre de 2009 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 21 de octubre de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando la petición subsidiaria de la demanda formulada por la Procuradora Sra. Alegría Guereñu, en nombre de D. Juan Pablo , condeno a D. Rosendo a que abone al demandante setenta y un mil setenta y un euros con cuarenta y nueve céntimos (71.071,49 euros), los intereses al tipo legal incrementando en dos puntos desde ésta resolución hasta el completo pago, y las costas causadas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 284/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante en la instancia D. Juan Pablo argumentaba que, en virtud de un contrato verbal de arrendamiento de obra concertado en el lejano año 1.999 con el demandado D. Rosendo , había venido ejecutando poco a poco a lo largo de los años siguientes una serie de obras de rehabilitación de un inmueble propiedad de este último sito en un municipio de la provincia de Lugo, bajo el régimen de "por administración" y con aportación por el actor tanto de los materiales como la mano de obra; manifestaba que el Sr. Rosendo le pagó 7.275.975 ptas. (43.728,41 euros) en el año 2.000 y otros 32.040,48 euros a lo largo de los cinco años siguientes; que, llegado el mes de Marzo de 2006, remitió al demandado la relación de los trabajos ejecutados en esos últimos cinco años (documento nº 7 de la demanda) por importe de 71.748,67 euros, realizando posteriormente otros relativos a la construcción de un baño en la vivienda y de un pozo por importe de otros 16.666,36 euros, sin que el demandado la pagase un céntimo más de aquellos 32.040,48 euros que tiene reconocidos, pese a las reclamaciones efectuadas, siendo finalizada la obra por otros operarios.

Con base a lo anterior, al hecho quinto de la demanda se hacen las oportunas cuentas de lo facturado y de lo cobrado, se añaden los gastos generales, el beneficio industrial y el IVA, resultando un débito por importe de 92.489,63 euros que fue objeto de reclamación.

Por parte del demandado se reconoció la existencia del contrato, la naturaleza y objeto del mismo y que fue en régimen de "por administración", esto es, sin presupuesto previo, sin que se estableciera fecha concreta para la terminación de la obra; sostenía que había abonado íntegramente al actor los 71.748,67 euros de la relación de trabajos que aquél le remitió en Marzo de 2006 (documento nº 7 de la demanda), por lo que en total le ha pagado la cantidad de 115.477,08 euros; que, ante la tardanza del actor en culminar la obra, dio por rescindido el contrato que fue finalizada por otros profesionales de su elección, negando que aquél ejecutara otros trabajos complementarios en el baño y en el pozo por importe de 16.666,36 euros; adujo la excepción "non rite adimpleti contractus" y se refería a unos defectos constructivos pero sin mayor especificación.

La sentencia dictada por el juzgado de instancia se apoya fundamentalmente en el informe pericial redactado por el arquitecto técnico D. Julio , de designación judicial (folios 125 a 140), que determinó que el presupuesto de ejecución material ascendió a su juicio a 115.323,54 euros (en lugar de los 132.144,52 euros que sostenía el actor) por lo que, añadido a aquél importe los porcentajes por gastos generales, beneficio industrial e IVA, resulta un presupuesto total para esta obra de 146.841,46 euros; descuenta los 75.769,97 euros que el actor reconoce haber recibido a cuenta y estimó la demanda por la diferencia, esto es, condenando al demandado al pago de 71.071,49 euros e imponiendo las costas a dicho demandado al haberse estimado la petición subsidiaria (párrafo segundo) del suplico del escrito de demanda.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia por el demandado Sr. Rosendo se invoca, como primer motivo, error en la valoración de la prueba sobre el importe de la cantidad total pagada a cuenta al actor, insistiendo que fue de 115.477,08 euros; la pretensión es inútil en la medida que la prueba del pago corresponde a quien la alega y el recurrente no ha presentado el menor indicio de que pagó íntegra, según defiende, la relación de trabajos aportada como documento nº 7 de la demanda por importe de 71.748,67 euros, por lo que habrá de estarse al cobro reconocido por el acreedor de 32.040,48 euros con cargo a dicha relación.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se refiere a la inclusión en la deuda a cargo del promotor de la obra de los conceptos de gastos generales, beneficio industrial e IVA facturados por el contratista.

Procede mantener los dos primeros, por cuanto que el informe pericial es claro que son de cargo del promotor, también en los contratos de arrendamiento de obra por administración.

Procede, por el contrario, descontar el concepto del IVA, por importe de 9.606,45 euros, en la medida que dicho impuesto no se ha devengado, a tenor de la normativa del mismo, al no haberse emitido factura normalizada, con membrete, fecha y NIF de quien impone tal gabela, sin que por supuesto se haya acreditado el ingreso de esa partida en el Tesoro Público; por lo que todos los indicios son de que, si se mantuviera la condena al pago de tal concepto, el mismo acabaría integrado indebidamente en el patrimonio del actor.

La cuantía a indemnizar se fija, por tanto en 61.465,04 euros.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso se hacen unas complicadísimas alegaciones/operaciones en relación al contenido del documento nº 7 de la demanda en relación al de la pericial, manifestándose que el actor pretende cobrar íntegramente la grifería y la cocina instalada en la vivienda pese a que en dicho documento consta que había regalado la primera y efectuado un sustancioso descuento sobre el precio de la segunda.

Las afirmaciones no se admiten aunque solo sea por el hecho de que son contradictorias con lo alegado en el primer motivo del recurso, esto es, que pagó íntegro el importe de 71.748,67 euros del documento nº 7 de la demanda, que incluía ambos conceptos en los términos que en el mismo constan; se ha de estar, por tanto, al contenido del informe pericial apreciado en su conjunto, sobre el valor de la obra realmente ejecutada y sus instalaciones complementarias de las que forman parte la grifería y la cocina, sin que sea lícito restar todo o parte del valor correspondiente a los mismos y mucho menos en base a una interpretación tan complicada y "sui generis" sobre cual fue la voluntad real del contratista de regalar, hacer descuentos, etc., que desde luego no se deduce de la documentación aportada ni del resto de la prueba.

QUINTO.- El último motivo del recurso se refiere a la imposición de costas, y el mismo debe de ser estimado; nos remitimos a la doctrina de este Tribunal sobre el particular, de la que es muestra la sentencia de fecha 22 de Enero de 2009 de este mismo Magistrado Ponente en la que señalábamos:

"...........aunque en el extremo 2 del suplico se pidiera en efecto la condena "al abono de la suma que determine S.Sª...", tal solicitud no fue sino subsidiaria de la principal en la que se pedía la condena al pago de 26.760,61 euros, pretensión que, como se ve, ha sido estimada tan solo en parte y que, en consecuencia, provoca la aplicación del artº 394 LEC en los términos que el legislador ha normado; entender otra cosa sería beneficiar siempre a la parte demandante quien, con la invocación de una fórmula subsidiaria de mero relleno, obtendría en todo caso una condena en costas a la parte demandada (incluso aunque la indemnización reclamada por principal se redujera en grado sumo) mediante una aplicación retorcida de la norma antedicha que no es admisible en ningún caso".

En el supuesto presente, la petición de condena por importe de 92.489,63 euros formulada como principal va a ser rebajada hasta los 61.465,04 euros, esto es, en más de una tercera parte, lo que impide hablar de estimación sustancial de la demanda; la aplicación del artº 394 LEC en sus propios términos obliga a no pronunciarse sobre las costas e la instancia.

SEXTO.- En su impugnación de la sentencia, el actor viene a solicitar la íntegra estimación de su demanda; y lo hace manteniendo la realidad de los conceptos integrados en la relación aportada como documento nº 7 de la demanda, por 71.748,67 euros y de los posteriores en baño y pozo por otros 16.666,36 euros, de los que por cierto ni siquiera aporta factura ni detalle alguno (lo que hace un total de 88.415,03 euros); pero con el debilísimo argumento de que como quiera que el demandado le pagó religiosamente los trabajos del documento nº 5 de la demanda por 7.275.975 ptas ó 43.728,41 euros sin poner reparo alguno, tal cosa debe de interpretarse como que idéntica realidad y corrección debe de predicarse de los trabajos ejecutados posteriormente; es evidente que el argumento no se sostiene, máxime cuando hay un informe pericial independiente que señala lo contrario.

El impugnante se ceba con el perito judicial D. Julio manifestando que, en cuanto a las mediciones de la obra (alturas, anchuras. metros excavados, etc.) se sirvió del dictamen del perito elegido por el demandado, el arquitecto técnico D. Luis Pedro , que finalmente no se aportó temporalmente a autos, sin que aquél las llevara de cabo de forma exhaustiva sino en la superficial que relató en el acto del juicio.

La sentencia de instancia ya critica esa forma de actuar, señalando sin embargo a continuación que "....sin embargo, el solo hecho de que el perito haya tomado como base las mediciones de un colega no conlleva necesariamente que se haya de descalificar su dictamen, máxime cuando no ha sido la única base para realizar su informe, habiendo acudido a la finca y estudiado el tema con acompañamiento de ambas partes; sentado lo cual se da por buena su valoración....".

Conclusión que este Tribunal acepta sustancialmente, además de que es clara y evidente la imposibilidad de que, por el solo y exclusivo hecho de que el perito judicial actuara de la forma indicada, el demandante tenga que ver reconocida la integridad de su crédito, ya que nada tiene que ver una cosa con la otra; pues, como primera medida, debiera haber un indicio mínimo de que las mediciones efectuadas por el perito Sr. Luis Pedro y al parecer "copiadas" por el perito judicial Sr. Julio fueron erróneas o equivocadas, lo que desde luego no se constata en autos.

SEPTIMO.- Procede, en consecuencia, la revocación de la sentencia de instancia en los términos apuntados, con imposición a D. Juan Pablo de las costas que se hayan causado en su impugnación de sentencia, al haber sido la misma desestimada y sin pronunciamiento expreso sobre las costas restantes, de conformidad con el artº 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Rosendo y desestimando la impugnación de sentencia, en ambos casos contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 7 de los de Bilbao en el juicio ordinario nº 926/08 del que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución y condenamos a D. Rosendo a que pague a D. Juan Pablo a cantidad de 61.465,04 euros, absolviendo a dicho demandado de las costas de primera instancia.

Imponemos a D. Juan Pablo las costas causadas en la impugnación de la sentencia de instancia, sin pronunciamiento expreso sobre las costas restantes.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.