Sentencia Civil Nº 754/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1097/2010 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 1097/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) Nº 258/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA

S E N T E N C I A núm. 754/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ) número 258/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA, a instancia de D. Pedro Miguel , contra Dª. Salome , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Salome representado en esta alzada por el Procurador Dª ELENA SORIA DE VILLALONGA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6.10.2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. CARLES BADIA MARTINEZ, nombre y representación Don. Pedro Miguel contra Doña. Salome , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1.º La atribución del uso de la vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de San Adrián del Besós, a D.ª Salome hasta que se materialice la venta del piso o se adjudique a alguno de los cónyuges y, en cualquier caso, en un plazo máximo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución, se haya producido o no la venta o adjudicación.

Los gastos derivados del uso de la vivienda serán de cargo de D.ª Salome hasta la extinción del derecho de uso.

2.° La no procedencia de pensión compensatoria alguna en favor de D.ª Salome .

3.º No es procedente que D. Pedro Miguel abone a D.ª Salome cantidad alguna en concepto de indemnización por su dedicación al hogar.

4.º Procede acordar la división del patrimonio familiar, que se llevará a cabo en ejecución de esta sentencia o en el procedmiento liquidatorio que, en su caso, corresponda.

Deberá estarse a lo previsto en el título constitutivo de las distintas obligaciones contraídas por las partes con terceros en lo relativo a los gastos derivados de la titularidad de la vivienda que constituyó el domicilio familiar.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso. "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO .- Recurre la Sra. Salome la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado atribuir el uso de la vivienda familiar a la demandada hasta que se proceda a su venta o se adjudique a alguno de los cónyuges, con un plazo máximo de dos años; ha desestimado la petición de compensación económica prevista en el artículo 41 del Código de Familia , y la pensión compensatoria.

Solicita la demandada en su recurso que se le atribuya el uso de la vivienda que fue familiar por el plazo de 20 años o, subsidiariamente, por el plazo prudencial que estime la Sala para que la esposa pueda procurarse unos ingresos laborales superiores a los actuales; se fije la pensión compensatoria que solicitó en cuantía de €350 al mes en su contestación a la demanda, con el límite temporal de la fecha de su jubilación o subsidiariamente, por el tiempo prudencial que valore el Tribunal, y se fije en €29,000 su compensación económica del artículo 41 del Código de Familia .

El Sr. Pedro Miguel se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Para la resolución de la controversia planteada es de aplicación el Art. 83, 2 b) del Código de Familia ante la inexistencia de pacto entre las partes, o hijos que precisen de una especial protección, pues la doctrina del TSJC en sentencias de fechas 22 de septiembre de 2003 , 22 de junio de 2006 y 26/2006 , de 26 de junio, entre otras, equipara la existencia de hijos mayores de edad a la inexistencia de los hijos que refiere el precepto.

Por tanto, tal como establece aquel artículo, procede atribuir el uso de la vivienda al cónyuge que tenga mas necesidad de ella, tal como ha acordado la Juzgadora "a quo", pues se ha acreditado que la demandada se halla en peor situación económica que el actor, ya que percibe €530 mensuales en 2010 por su trabajo como monitora de un colegio, durante los nueve meses escolares, como fija discontinua. El hijo común Ismael de 22 años de edad, que convive con la madre, trabaja y es independiente económicamente pues percibe €1000 mensuales.

El actor que cobraba €1600 mensuales en 2009 ha visto reducido su salario a una cifra variable que oscila entre los 1400 y los €1500 al mes. Paga €206 mensuales por el préstamo para la adquisición de un vehículo y €400 al mes como renta por el domicilio de alquiler. Declaró en IRPF de 2008, como rendimiento por el trabajo neto reducido 27,629'21 euros, y ha avalado un préstamo de su hijo.

No existe controversia sobre la atribución del uso del domicilio que se ha fijado a favor de la demandada, pero se alza la Sra. Salome contra el límite temporal que se ha fijado en la sentencia recurrida.

En cuanto al límite temporal a la atribución uso dº al cónyuge mas necesitado la regla general es fijar un límite temoral, sin perjuicio de su prórroga, conforme al criterio jurisprudencial del TSJC, sentencias. 18/2008 de 8 de mayo , 10 de noviembre de 2008 , 39/2008 de 24 noviembre . Pero excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación, está justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, pero, si tal situación se supera el propietario puede instar la extinción del derecho de uso, tal como refiere el TSJC en sentencias 39/2008 de 24 noviembre y 38/2008 de 10 de noviembre .

Y en el presente caso, atendiendo al trabajo fijo discontinuo actual de la demandada y por tanto, precario de la demandada y su formación profesional como monitora, a diferencia del trabajo estable del actor, y los 50 años de edad de la Sra. Salome con la dificultad de encontrar otro trabajo considera esta Sala que no debe fijarse límite temporal a la atribución del uso de la vivienda a su favor, por lo que tal pronunciamiento debe dejarse sin efecto, con estimación del recurso planteado por la recurrente.

TERCERO .- El art. 41 del Código de Familia de Cataluña regula la compensación económica en los caso de separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio, en favor del cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto.

Se requieren los siguientes presupuestos, según indican las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 28/2005 de 30 de junio y 8/2007 de 3 de abril , entre otras : A) que se de una separación, divorcio o nulidad matrimonial, B) que uno de los cónyuges haya desarrollado, constante matrimonio, un trabajo para el hogar familiar, o para su consorte, en forma plena o parcial, sin retribución o con retribución insuficiente, C) que la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes haya ocasionado una desigualdad patrimonial comparando las masas patrimoniales de los dos cónyuges, y D) que esta desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

Tal criterio exige determinar en primer lugar, tal como dicen las sentencias del TSJC de fechas 31 de octubre de 1998 , 20 /2007 de 30 de mayo y 13/2007 de 7 de mayo, si existió una desigualdad económica a la hora de formar las masas patrimoniales de los cónyuges como consecuencia de la disolución del matrimonio y, en segundo lugar, si constatada tal desigualdad, ésta se hallaba justificada.

Y en el presente caso ambas partes son titulares como único patrimonio, en partes iguales de la vivienda que fue familiar, sin que el hecho de que la demandada aportada una mayor cantidad para su compra tal como alega y no ha acreditado, justifique la fijación de la compensación económica que solicita, pues tal como se ha dicho no se ha acreditado un desequilibrio patrimonial entre las partes.

Desde por tanto, desestimarse este motivo impugnatorio.

CUARTO .- En cuanto al recurso que plantea la Sra. Salome respecto de la denegación de la pensión compensatoria y su limitación temporal esta Sala ha tenido ocasión de decir en reiteradas sentencias, que corresponde su fijación cuando la distinta situación de los cónyuges refleja la concurrencia de un desequilibrio económico que afecta a la esposa en relación con la mejor situación económica del Sr. Pedro Miguel , que por el cese de la vida en común debido al divorcio, le produce una evidente desmejora de su situación económica respecto del que tenía constante matrimonio, que es necesario paliar mediante la concesión de una pensión compensatoria del Art. 84 del Código de Familia , en cuantía que este Tribunal considera adecuada de 300 euros mensuales, con el límite temporal de diez años, atendiendo a la situación económica antes descrita de ambas partes, la edad de la Sra. Salome y su preparación profesional, así como el hecho de estar incorporada al mercado laboral, aunque de una forma precaria, con un contrato fijo discontinuo, y los 29 años de duración del matrimonio, sin perjuicio de estar sometida tal pensión compensatoria a las causas de modificación o extinción previstas en el Art. 86 del Código de Familia . .

Por tanto, debe estimarse en parte este motivo impugnatorio

QUINTO .- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña. Salome contra la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al límite temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar que se deja sin efecto, y la pensión compensatoria que se establece en trescientos euros (€300) mensuales, con el límite temporal de 10 años, actualizables anualmente conforme al IPC fijado por el INE.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad a lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16ª,1 º, 3ª en la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso de casación se presentará ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente al de la notificación de esta sentencia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.