Sentencia Civil Nº 754/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 55/2014 de 12 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000409

Recurso de Apelación 55/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de Alcobendas

Autos de Juicio Verbal 8/2013

APELANTE: Dña. Nieves

PROCURADOR: Dña. MARÍA BEGOÑA CENDOYA ARGUELLO

APELADO: D. Oscar

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a doce de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia, bajo el nº 8/13, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, doña Nieves , representada por la Procurador doña María Begoña Cendoya Arguello.

De otra, como apelado, don Oscar , quien no se ha presentado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pulgar Jimeno, en nombre y representación de Dña. Nieves contra D. Oscar , representado por la Procuradora Sra. García Soriano, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

Se concede la guarda y custodia de la hija menor habida en la relación a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Se fija como régimen de visitas el que aparece explicitado en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución.

El padre abonará en concepto de pensión alimenticia para la hija menor la cantidad de 100 euros mensuales, que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora y que se actualizarán anualmente conforme al índice de precios al consumo. Así mismo, ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios y necesarios de la menor.

y todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes la presente resolución informándoles que contra la misma cabe interponer, en este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, recurso de apelación en el plazo de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, significando que para la admisión a trámite del recurso será necesario acreditar la consignación en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, del depósito previsto en la disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , introducida por la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Nieves , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Oscar , escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que devueltos los autos al Juzgado de Violencia y dada la no consignación del depósito para impugnar se decreto desierto el recurso de la parte apelado, posteriormente y previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de septiembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Nieves , demandante-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 11 de septiembre de 2013 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Cecilia , nacida el NUM000 -2009, de 4 años en la actualidad, existiendo acuerdo en la custodia de la menor a la madre, la patria potestad para ambos progenitores; discrepan las partes, en el régimen de visitas establecido sin pernocta hasta pasadas las navidades de 2014, que sí transcurre con normalidad se ampliará a las mismas, y en la cuantía de la pensión de alimentos, fijada en 100 €, mensuales. Se impugnan en el recurso los pronunciamiento relativos al régimen de estancias y visitas y la cuantía de la pensión de alimentos, alegando infracción de los artículos 94 , 93 , 146 del Código Civil . Solicita que se dicte resolución que revocando la sentencia de instancia se dicte otra resolución que acuerde, un régimen de estancias con el padre supervisado en un Punto de Encuentro vigilado los fines de semana alternos, y se fije una pensión alimenticia de 250 € mensuales.

El Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, considerando que no existe causa objetiva de riesgo para la menor que permita justificar una decisión distinta a la adoptada, y considerando la cantidad establecida proporcionada a las circunstancias y necesidades de la menor.

Conferido traslado a la contraparte se opone e impugna el recurso, impugnación declarada en desierta, solicitando su desestimación, y la confirmación de la pensión alimenticia establecida y que se revoque el régimen de visitas de la menor con su padre, y se establecezca un régimen de visitas ordinario, con expresa imposición de costas a la parte apelante. Se declaró desierta la impugnación pro resolución de fecha 11 de abril de 2014.

SEGUNDO.- Pensión Alimenticia.

Se discute por las partes la cuantía de la pensión alimenticia de la hija menor, Cecilia , nacida el NUM000 -2009, de 4 años en la actualidad, que debe de abonar el padre; en la demanda la madre solicitaba que se abonaran 250 € mensuales, la misma cantidad en la que se insiste en el presente recurso; el padre en la contestación a la demanda se muestra disconforme, la sentencia establece 100 € mensuales.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con la hija, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hija ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución o no del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que poner de manifiesto:

La pareja tiene de su relación una hija Cecilia , nacida el NUM000 -2009, de 4 años en la actualidad; el padre, percibe prestación por desempleo por la cantidad de 390 € mensuales, teniendo que vivir en casa de sus padres; la madre cuida a personas mayores, y reconoce percibir sobre los 500 € mensuales; la menor, acuerde a un centro público, sin que se acrediten sus gastos, sin perjuicio de valorar que serán los propios de su edad.

Valoradas todas las circunstancias anteriormente expuestas, en especial los escasos ingresos del padre en l actualidad, esta Sala considera que debe de mantenerse la pensión de alimentos acordada en la sentencia de 100 € mensuales, considerando que no ha existido ningún error ni en la valoración de la prueba, con los hechos que existían al tiempo que se dicta la sentencia, y que esta Sala ha podido valorar, tanto la documental como los interrogatorios de las partes con el visionado del juicio, además se considera que esta cantidad es respetuosa con el principio de proporcionalidad exigido en la normativa legal y adecuado a las circunstancias que han resultado acreditadas; sin que se aprecie infracción de lo dispuesto en los artículo 146 ni 93 del Código Civil, ni del 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin perjuicio de la anterior medida, si persisten la situación de desempleo y carencia de otros ingresos, el padre podrá instar la correspondiente modificación de medidas, donde con mayor amplitud podrá acreditar sus nuevas circunstancias laborales y económicas.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.- Régimen de visitas.

Sin olvidar en relación con el régimen de estancias y visitas como la STS de fecha 22 de julio de 2011 , pone de manifiesto: 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.'.

Partiendo de lo dispuesto en el art 94 del Código Civil y del principio reiterado en la jurisprudencia, el régimen de estancias y visitas se debe de adaptar a cada supuesto concreto, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren, precisamente en beneficio de la menor. Es por ello que valorando la prueba obrante, teniendo en cuenta la edad de la menor, la situación personal del padre, las conflictivas relaciones entre los progenitores, es prudente y conveniente, que se adecuen las visitas y estancias de la menor con el padre y se espere a la pernocta a que se normalicen y serenen las circunstancias actualmente existentes, permitiendo una adaptación de la menor a la nueva situación que facilite el apego con el padre.

Por lo que se debe de confirmar la sentencia recurrida, dando el plazo prudencial adoptado para normalizar el régimen de estancia y visitas de la menor con su padre, sin perjuicio de ello, previamente a iniciarse unas estancias con el padre con pernocta se deberá de realizar informe psicosocial, para que informe sobre la situación del padre y de la menor, y la relación entre ambos, y sin perjuicio de ello, la parte después de hecho este informe podrá solicitar, si lo estima conveniente, la intervención del Punto de Encuentro, o las medidas de protección que se estimen necesarias.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con la hija menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Nieves , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas , contra don Oscar , en autos para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de la hija menor, seguidos bajo el nº 8/13 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0055 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe