Sentencia Civil Nº 754/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 902/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00754/2014
Rollo Apelación Civil nº: 902/14
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a treinta de diciembre de dos mil catorce.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 3/13 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 2
de Totana entre las partes, como actora y ahora apelado, D. Benjamín (N.I.F.: NUM000 ) representado por
el Procurador Sr. Gallego Iglesias y dirigido por el Letrado Sr. Buendía Noguera; y como parte demandada y
ahora apelante, Dña. Leocadia (N.I.F.: NUM001 ), representada por la Procuradora Sra. Carrasco Sarabia
y dirigida por la Letrada Sra. Murcia Sánchez. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 18 de diciembre de 2013 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan María Gallego Iglesias, en nombre y representación de D. Benjamín , contra Dña. Leocadia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Isabel Carrasco Sarabia; y en consecuencia DEBO ACORDAR Y ACUERDO: - Atribuir la guarda y custodia del menor Justino a su padre, D. Benjamín .

- Establecer un régimen de estancias, comunicación y visitas a favor del progenitor no custodio, en el sentido más amplio posible, por el cual la madre, Dña. Leocadia , podrá tener en su compañía a su hijo Justino cuando así lo decidan ambos de común acuerdo.

- Establecer una pensión de alimentos de 200 euros mensuales a favor del hijo menor y a cargo de Dña. Leocadia , que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que determine el padre, siendo ésta la cuenta de BMN (CAJAMURCIA) nº NUM002 . Se establece como bases para la actualización de estas cantidades las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (I.P.C.) publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el Organismo que en el futuro pudiera asumir sus funciones. Dicha actualización se realizará anualmente a contar desde la fecha de la presente resolución.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas'.

La anterior sentencia fue aclarada por Auto de fecha 31 de julio de 2014, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimar la petición formulada por el demandante de aclarar el fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: - la pensión de alimentos de 200 euros mensuales a favor del hijo menor y a cargo de Dña. Leocadia , que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, tendrá carácter retroactivo hasta la fecha de interposición de la demanda: 29 de noviembre de 2012.

- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por los progenitores'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada con respecto únicamente a la fecha de pago de la pensión de alimentos, por considerar que la sentencia infringe los artículos 774.5 de la LEC y 106 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo al respecto. Se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal que se opusieron al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 902/14, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de diciembre de 2014.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por el actor, D. Benjamín , contra la demandada, Dña. Leocadia , tendente a la modificación de la medida de guarda y custodia del hijo común de 16 años de edad, atribuida a la madre por la precedente sentencia de fecha 14 de julio de 2000 , por entender concurrente en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que en aquel momento determinaron su adopción.

La citada sentencia acoge parcialmente la demanda. Atribuye al progenitor paterno la medida de guarda y custodia del referido hijo, que ya convivía con dicho progenitor desde el mes de septiembre de 2011, y fija con cargo a la madre el pago de una pensión alimenticia por importe de 200 #/mes con vigencia desde la fecha de presentación de la demanda que tuvo lugar el día 29 de noviembre de 2012.

La parte demandada, Sra. Leocadia , muestra su disconformidad con el pronunciamiento judicial que retrotrae la vigencia de la pensión de alimentos a la fecha de presentación de la demanda. Alega la infracción del artículo 775 de la LEC y del artículo 106 del Código Civil , así como de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 3 de octubre de 2008 , emitida en recuso de casación para unificación de doctrina.

Se solicita que la vigencia de la citada medida se establezca en la fecha de la sentencia que así lo declara.



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

La parte recurrente, como hemos señalado, fundamenta su pretensión revocatoria en la infracción de los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 106 del Código Civil , así como de la doctrina jurisprudencial al respecto y en base a dichos argumentos interesa que la pensión de alimentos debe gozar de vigencia desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Alega que se trata de una sentencia de modificación de medidas y no de una sentencia que determina 'ex novo' la pensión de alimentos, ya que sólo en este último caso operaría lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil .

Sin embargo, como decimos, este Tribunal no comparte tal planteamiento.

El Tribunal Supremo en las sentencias de 3 de octubre de 2008 , 26 de octubre de 2011 , y 26 de marzo de 2014 , ha puesto de manifiesto en esta materia, la existencia de dos supuestos diferentes. De un lado, aquél en que la pensión se instaura por primera vez. Y de otro, aquél en que existe una pensión de alimentos ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía.

Y establece en relación con el primer caso la siguiente doctrina, contenida en las sentencias de 14 de junio y 26 de octubre de 2011 y 4 de diciembre de 2013 : 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada, la regla contenida en el artº. 148.1 del Código Civil , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso.

No sucede lo mismo en el segundo caso. Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: 'Lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'Los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dictan, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

En definitiva, fija como doctrina la siguiente: '...cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' .



TERCERO.- De conformidad con dicha doctrina entendemos, que en el caso objeto de revisión por este Tribunal, debe aplicarse la regla contenida en el artículo 148.1 del Código Civil . Por tanto, dichos alimentos deben prestarse por la progenitora deudora desde el momento de interposición de la demanda.

Y ello se afirma así, porque aunque se trate en este caso de un proceso de modificación de medidas, cuyas resoluciones a tenor de dicha doctrina despliegan su eficacia desde la fecha en que se dicten, hemos de tener en cuenta al respecto las concretas especialidades que se plantean en el mismo. Nos referimos de una parte, a que la sentencia dictada en tal proceso, modifica el progenitor no custodio y en consecuencia también, el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia. De otra parte, y como se dice en dicha sentencia, nos hallamos en presencia de una situación de guarda de hecho previa, que se viene desarrollando desde el mes de septiembre de 2011 y por tanto con anterioridad incluso a la presentación de la demanda que lo fue el día 29 de noviembre de 2012. Cabe afirmar, por tanto, como así se pronuncia en un caso idéntico, la sentencia de 13 de enero de 2014 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, que '...en relación a esta prestación ha de reputarse que no existía medida alguna precedente, que es la razón en que se viene justificando la aplicación de tal retroacción del pago de alimentos debidos a la fecha de presentación de la demanda' .

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso.



CUARTO.- No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, dada la naturaleza de orden público y eminentemente jurídica de la cuestión debatida en esta apelación.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Carrasco Sarabia en representación de Dña. Leocadia contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 2 de Totana en el Juicio de Modificación de Medidas nº 3/13, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 #, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.