Sentencia Civil Nº 754/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 544/2013 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00754/2014

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0012034

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000544 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000763 /2012

Apelante: Bernarda , Jon

Procurador: MARIA TERESA VILLOT SANCHEZ, MARIA TERESA VILLOT SANCHEZ

Abogado: VANESSA VIDAL GARCIA, VANESSA VIDAL GARCIA

Apelado: NCG BANCO, S.A.

Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS

Abogado: LUIS PIÑEIRO SANTOS

S E N T E N C I A Nº 754/14

ILUSTRISIMO SR.

MAGISTRADO

D. JULIO PICATOSTE BOBILLO

En Vigo, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Verbal número 763/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 544/2013, en los que es parte apelante: los demandantes DOÑA Bernarda y DON Jon , representados por la Procuradora doña Teresa Villot Sánchez, con la dirección de la Letrada doña Vanessa Vidal García; y, apelada: la entidad demandante 'NCG BANCO, S.A.', representada por la Procuradora doña Fátima Portabales Barros, con la dirección del Letrado don Luis Piñeiro Santos. Siendo el Magistrado Ponente -constituido como órgano unipersonal - el Ilmo. Sr. D. JULIO PICATOSTE BOBILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 4 de enero de 2013 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

' Desestimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Bernarda y Jon contra NCG Banco S.A., debo absolver y absolver a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con expresa imposición a la actora de las costas procesales .'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los demandantes, DOÑA Bernarda y DON Jon , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma.

TERCERO.-De conformidad con lo que dispone el art. 82.2.1ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dado que el presente procedimiento se ha seguido por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, para la decisión del recurso el tribunal se ha formado con un solo Magistrado, designado según el turno correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes, don Jon y doña Bernarda , ejercitan acción de nulidad de contrato suscrito con la entidad demandada, NovaGalicia Banco; la pretensión viene referida al contrato de depósito y administración de valores concertado el 23 de julio de 2010, como consecuencia del que tuvo lugar la adquisición de unas participaciones preferentes. Según la demanda, con ocasión de la contratación de un préstamo personal por importe de 4.000 euros, la entidad demandada aconsejó a los demandantes mantuviesen en un fondo a plazo fijo que tenían con anterioridad en la propia entidad, la cantidad de 4.000 euros que garantizasen o avalasen la que el banco les prestaba. Para ello, el director de la entidad les dijo que además de la firma del préstamo tenían que firmar la autorización para que esos 4.000 euros del fondo avalasen la cantidad prestada; de ese modo, firmaron en la misma fecha, 23 de julio de 2010, dos contratos, el de préstamo personal y el de depósito o administración de valores, y este segundo en la idea de que su razón de ser era la garantía del préstamo.

Cuando estaba próxima la fecha de amortización total del préstamo, acude doña Bernarda a la oficina bancaria con objeto de pagar ya las últimas cuotas (tres) del préstamo para su total amortización y, al mismo tiempo, recuperar el capital que se mantuvo en depósito en garantía del préstamo, tal como les había aconsejado el director de la entidad y a lo que confiadamente se habían avenido; en ese momento le comunican, no sin sorpresa para la Sra. Bernarda , que aquel dinero, aquellos 4.000 euros (en realidad, 4.032,43 euros), habían sido invertidos en participaciones preferentes. No consta la existencia de orden alguna, ni escrita ni de otra forma, dada por los demandantes para la adquisición de participaciones preferentes.

La entidad bancaria sostiene que aunque no aparece y no ha podido localizar la orden escrita de adquisición, es lo cierto que tanto de la documentación suscrita por la demandante como por actos posteriores se desprende que conocían el producto contratado, toda vez que suscribió un contrato de administración de valores y un test MiFID, recibieron correo e información fiscal que lo identificaba y percibieron intereses del producto sin queja ni reserva.

Los demandantes piden la nulidad del contrato de depósito de valores y la restitución del dinero invertido en la adquisición no autorizada de participaciones preferentes.

La sentencia admite la tesis de la demandada y desestima la demanda, pronunciamiento contra el que se alzan en apelación los demandantes.

Digamos ya ahora que no están justificados los reproches formales que al escrito de recurso hace la demandada, pues cumple con las exigencias del art. 458.2 de la LEC en cuanto que se expresan las alegaciones en que la impugnación se basa y que el pronunciamiento recurrido es el único que la parte dispositiva contiene, a saber: la desestimación de la demanda. Por otra parte es evidente que la redacción y exposición de los motivos de la apelación no genera indefensión alguna por oscuridad, ambigüedad o indefinición.

Tampoco podemos compartir la tesis sostenida por la parte demandada en su oposición al recurso cuando trata de excluir al tribunal de apelación de una nueva valoración de la prueba a pretexto de la inmediación. El razonamiento será válido para la casación, nunca para la segunda instancia que supone un juicio revisorio pleno, pues la competencia del tribunal de apelación es plena, y avoca hacia sí la plenitud de conocimiento -dentro de lo que se ha delimitado como objeto de recurso- juzgando de nuevo sobre el hecho ( quaestio facti) y el derecho ( quaestio iuris); no otra cosa significa el 'nuevo examen de las actuaciones' a que se refiere el art. 456.1 LEC .

SEGUNDO.-La SAP de Madrid, Sección 11ª, de 17-1-2014 sintetiza las notas características de las acciones preferentes señalando como tales las siguientes: 1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto. 2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones. 3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores. 4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos. 5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas. 6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('returnon Equity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

Como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 , 'la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.'

Se trata, en definitiva, de un instrumento o mecanismo de financiación de la entidad mediante la compra un título de escasa liquidez y alto riesgo, sin que el tenedor de las acciones disfrute de los derechos sociales que otorga la Ley al que lo es de acciones de una sociedad.

Según la SAP de Córdoba de 30 de enero de 2013 , 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'

TERCERO.-Nos encontramos con el hecho sorprendente de que se han adquirido a nombre de los demandantes unas participaciones preferentes sin que haya habido autorización u orden de compra, hecho que, de entrada, invalidaría plena y radicalmente el negocio adquisitivo. Los demandantes dicen que no hubo firma, ni orden ni autorización para invertir los 4.000 euros del fondo en la compra de participaciones preferentes. La entidad bancaria demandada dice que sí la hubo pero que no la encuentran, que, probablemente, como consecuencia de un traslado de oficina se haya traspapelado o extraviado. En todo caso, procesalmente, no hay sino una verdad de la que necesariamente hemos de partir: la orden de compra no existe, no está en el proceso. Respecto de este negocio adquisitivo, que es, al cabo, con base en el cual se quiere retener a los demandantes la cantidad reclamada, no hablaríamos entonces de un vicio del consentimiento, sino que hay que decir que en la suscripción de aquellas participaciones habría, pura y simplemente, ausencia de consentimiento, lo que determina y es causa de una nulidad absoluta y radical toda vez que faltaría uno de los elementos esenciales del negocio exigidos por la ley, el consentimiento a que se refiere el art. 1261 del CC ; ello supone una abierta contravención del citado precepto, lo que aboca, como decimos, a una nulidad radical, de pleno derecho, que produce efectos ipso iure, y que incluso, por esa radicalidad, la jurisprudencia ha declarado que es apreciable de oficio por los tribunales ( SSTS 17-2-1992 , 18-2-1997 , 23-11-2006 , entre otras).

Los demandantes se sitúan en un estadio negocial anterior a esta compra para decir que ha habido vicio del consentimiento porque fueron inducidos a firmar un contrato de depósito o administración de valores del que se les dijo que su finalidad era mantener el fondo constituido con 4.000 euros en depósito a plazo fijo con la finalidad de garantizar el préstamo, y no el de adquirir participaciones preferentes. Estaríamos entonces ante un error inducido por dolo ( arts.1265 y 1269 del CC ; volveremos sobre esto más adelante).

Partiendo del dato o presupuesto antes sentado, a saber, que no hay autorización para la compra de participaciones preferentes, la versión de los demandantes cobraría verosimilitud. A una inducción dolosa para la firma, bajo error, del contrato de depósito o administración de valores sigue su utilización para una negociación no autorizada, la adquisición de participaciones preferentes. La primera ha servido para favorecer la segunda. Siendo así, no cabría duda de la nulidad del negocio. Tanto por el error dolosamente inducido como por la compra no autorizada.

Hemos de convenir en que si existiese una orden de adquisición de preferentes firmada por los demandantes, la firma del contrato de depósito o administración de valores adquiriría sentido y credibilidad, en la medida que uno y otro aparecen en una secuencia y vinculación razonables. Entonces, e inversamente, hemos también de convenir que la falta de una orden de compra abona la idea de que la firma del contrato de depósito o administración de valores no tenía para los demandantes la finalidad posterior de un negocio (no querido) de adquisición de participaciones preferentes, cuya expresión sería precisamente la orden de compra, y que, entonces, era otra la función o razón de su firma en el entendimiento y representación de los demandantes.

CUARTO.- Ocurre que la demandada y la propia sentencia recurrida tratan de explicar las cosas desde una perspectiva ex post: el negocio adquisitivo estaba autorizado, a la vista de los hechos coetáneos y posteriores de las partes de los que se inferiría el conocimiento por parte de los demandantes, circunstancias que consistirían fundamentalmente en haber cobrado intereses y recibido información fiscal, a lo que sumaría la condición de los contratantes, titulados universitarios, él abogado, lo que les cualifica como contratantes y lleva a presumir el conocimiento de las operaciones que suscribían.

Si ya la circunstancia anómala de la ausencia de autorización u orden de compra, hace exigible una muy rigurosa y convincente prueba que permita explicar o sustituir tan grave omisión, hemos de añadir que los hechos de que se parte para tal inferencia no son concluyentes y es posible infirmarlos mediante perspectivas o alternativas posibles. A propósito de las pretendidas presunciones manejadas por la sentencia recurrida cumple hacer las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar, la percepción de intereses no puede tomarse como acto propio convalidante. Por de pronto, no era irrazonable que hubieran atribuido el ingreso de intereses al depósito de los 4.000 euros, pero es que, además, tal conducta no puede tenerse por acto propio; se entiende que el acto propio no es sino un acto negocial que envuelve una verdadera declaración de voluntad ( STS de 9-5-2000 ), es decir, se trata de actos llevados a cabo con ánimo de producir una consecuencia jurídica ( STS de 13-6-2000 ); hay sentencias que, yendo más allá terminan por exigir que se trate de actos expresos ( STS de 4-6-1992 , 31-1- 1995), precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados ( SSTS de 10-11-1992 y 21-12-2001 ). Es fácil comprender que con esta caracterización, la mera percepción de intereses no puede por sí suponer un acto propio con la eficacia jurídica que se pretende.

También el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de febrero de 2014 , en relación con la doctrina de los actos propios, recuerda lo señalado en su sentencia de 20 de marzo de 2012 , en la que se indica que destacada doctrina científica afirma que «la prohibición de ir contra los actos propios, con la negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta» ; también, sostiene que «los presupuestos de aplicación de esta regla son los siguientes: 1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante; 2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión; 3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos». A lo que se añade que esta Sala tiene declarado que «para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual» (entre otras, SSTS de 30 de enero de 1999 y 25 de julio de 2000 ).

Esta doctrina no es aplicable cuando el acto al que supuestamente habría quedado vinculada la parte, esto es, el contrato de compra de participaciones preferentes, está viciado por deficiencias en la formación del consentimiento. En este mismo sentido ha señalado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 2009 , que la doctrina de los actos propios 'tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error'. Del mismo modo, tampoco constituye acto propio el conocimiento y la aceptación de las primeras liquidaciones del contrato, pues fueron éstas las que permitieron la persistencia en el error de manera que los actores siguieran creyendo que el contrato hoy impugnado era algo distinto de lo que verdaderamente habían suscrito (así lo ha declarado este tribunal en sentencias de 30 de enero o 3 de marzo de 2014 ).

b) Tampoco podemos tomar como dato relevante la firma de los test de conveniencia; entendemos con las SSAP de Madrid de 27 de enero y 24 de junio de 2014, ambas de la Sección 18 ª que 'desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia o idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma, y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos. Desde luego lo que no puede decirse es que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, preredactados por la entidad financiera, impliquen el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía. Pero es que si la parte demandada y en la alzada apelante pretende cobijarse en dichas afirmaciones, y en suma pretende sostener la tesis de que habiéndose suscrito y firmado unos determinados documentos ello implica necesariamente el conocimiento del contenido de los mismos y la aceptación de lo que en ellos se dice, lo cierto y verdad es que dicha opinión contrasta con su postura procesal en el litigio en donde a pesar de que la parte demandante compareció en el acto del juicio no solicitó el interrogatorio de la misma de tal manera que el Juzgado y la Sala, a la vista de la grabación efectuada del juicio, pudiera comprobar si efectivamente la demandante contaba con una información adecuada del producto que se le había suministrado, si efectivamente tenía los conocimientos y las destrezas financieras que aparentemente poseía, de acuerdo con el denominado test de idoneidad o conveniencia, y si efectivamente era conocedora de los riesgos de la operación a la vista de la suscripción del documento pre-redactado por la entidad financiera que así lo indicaba.' Desde luego, se echa de menos la comparecencia en el acto del juicio del empleado o director de la oficina con la que los demandados cubrieron confiadamente los impresos.

Por lo demás, si algo resultaría de estos documentos es la baja experiencia de los demandantes en inversiones y operaciones financieras, y, desde luego, nunca en anteriores operaciones del alto riesgo. El propio director de la oficina bancaria dice no constar en esa oficina operaciones de esa índole.

c) Apelar a la condición de universitarios de ambos demandantes y a la de abogado del Sr. Jon , en modo alguno puede servir para presumir que conocían el producto y todas sus particularidades e implicaciones si no se trata de personas avezadas en inversiones y otras operaciones de riesgo. Ni toda titulación universitaria presupone determinados conocimientos sobre productos bancarios, ni la condición de abogado -cuya especialidad o ámbito de ejercicio no consta- supone también dominio de determinados tipos de inversiones.

d) Al margen de que manifiestan los demandantes que confiaban las declaraciones fiscales a un tercero, tampoco es relevante la información fiscal toda vez que el concepto de rendimiento por valores mobiliarios incluye también los intereses de cuentas o depósitos a plazo fijo por lo que no es extraña la interpretación errónea o confiada. En cuanto a la documentación que se une a los autos como información remitida al cliente, no hay constancia de su envío o recepción por los demandantes; no reconocida por los actores, era incumbencia y carga probatoria de la demandada.

QUINTO.-Lo dicho hasta aquí sería suficiente para la estimación de la demanda .Pero es que aún colocándonos en la perspectiva adoptada por la sentencia, es decir, aunque se llegase a admitir que los demandantes habían sido conocedores de la adquisición de participaciones preferentes, habría que desestimar la demanda. Según el tribunal de instancia, por los actos coetáneos y posteriores de los demandantes se infiere que los demandantes tenían conocimiento de la adquisición de preferentes pues, según el tribunal de instancia, los actos posteriores son indicativos de tal conocimiento. Aunque así se quisiera ver, no hay prueba de un elemento fundamental que es el del cumplimiento por la entidad bancaria de la cumplida información sobre la trascendencia y naturaleza de la operación, prueba que incumbe al empresario o profesional que debe cuidarse de preconstituir la prueba correspondiente, tanto porque se trata de un deber legal, como porque no se le puede exigir al consumidor la prueba del hecho negativo.

La demandada, en su escrito de oposición al recurso, entiende que los apelantes incurren en mutatio libellie introducen indebidamente cuestiones nuevas en el recurso al referirse a la ausencia de información e incumplimiento por parte del banco de los deberes que en esa materia le corresponden. Entendemos que no hay tal defecto procesal.

Hemos de recordar que el derecho de información forma parte de los derechos básicos del consumidor. Así lo reconocía el art. 2-d) de la Ley 26/1984, de 19 de julio , y lo reitera el art. 8-d) del Texto Refundido aprobado por el RDL 1/2007 de 16 de noviembre .

Por su parte, el art. 2.3 de la citada Ley 26/1984 ya proclamaba la irrrenunciabilidad de los derechos que la misma reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes y servicios, al declarar expresamente la nulidad de su renuncia. En el mismo sentido se pronuncia el art.10 del texto legal ahora vigente. En consecuencia, puede decirse entonces que las normas que regulan el derecho de información son imperativas y atañen a materia de orden público, y en esa medida, el cumplimiento de esa obligación del empresario o profesional en las relaciones de consumo es controlable por el tribunal y aplicable también de oficio la normativa correspondiente.

En este sentido, entiende la SAP Madrid, Sección 12ª, de 27 de marzo de 2013 'se han de conceptuar como imperativas, por cuanto representan un mínimo en la defensa del bien jurídico constitucional, que es la protección de los consumidores y usuarios que garantiza la Constitución (artículo 51 ), representando la intervención estatal para lograr ese fin, intervención que abarca a todos los poderes públicos, y, por tanto y de manera significada, también al Judicial, con carácter irrenunciable e inmodificable por pacto, como no sea éste más beneficioso para el consumidor.' (vid. también la SAP de León, Sección 1ª, de 1-3-2012 ).

Por consiguiente, no puede reprocharse a la parte apelante que introduzca en apelación una cuestión que el propio tribunal puede abordar de oficio.

Las especiales características de este producto, sobre todo la nota de perpetuidad de la inversión, requieren de una cuidada y escrupulosa información al consumidor. No basta con decir que por tener ambos formación universitaria y ser él abogado, tenían que conocer las características del producto. Ni eran inversores habituales, y mucho menos de operaciones de especial y relevante riesgo, ni se conoce que en la entidad bancaria de la que eran clientes hubiesen realizado operaciones de similar entidad. Solo garantizaría el conocimiento exacto del producto bien una anterior experiencia inversora o bien el cumplimiento riguroso de los deberes de información a que tiene derecho todo consumidor.

Mediante la información, el consumidor puede juzgar sobre la conveniencia y oportunidad del contrato y decidir en consecuencia. Esta razón cobra mayor vigor si se tiene en cuenta la desigualdad informativa entre consumidor y empresario o profesional. En efecto, la multiplicidad de productos similares en el mercado impiden al consumidor, sin auxilio, diferenciarlos y, en consecuencia, orientar su opción adquisitiva. El instrumento para tal objetivo, ese auxilio, es la información. Hay también determinadas modalidades contractuales

El derecho a la información del consumidor es manifestación de la buena fe contractual que ha de presidir, no solo la fase de ejecución del contrato, sino también la precontractual (vid. art.65 TRLDCU). Como apunta la doctrina, si el principio de buena fe ha de regir en las relaciones contractuales, al margen de la existencia o no de situaciones de desequilibrio, con mayor razón se aplicará aquel principio cuando ese desequilibrio existe entre las partes contratantes, que es lo que acontece en la contratación con consumidores.

Ya el art. 60 del TRLDCU dice que la información que con carácter previo al contrato debe poner el empresario a disposición del consumidor ha de ser clara, comprensible, relevante, veraz y suficiente y adaptada a las circunstancias.

Hay que tener en cuenta, por otra parte, que la información debida, como se ha ocupado de destacar la doctrina, tiene una presencia transversal, en el sentido de que se extiende a lo largo de las diversas fases del itercontractual, desde la celebración del contrato hasta su ejecución, por más que los deberes de información actúen con efectos o alcance diversos según el tipo de contrato; son más extensos en los contratos basados en la confianza (arrendamiento de servicios o de gestión), o la materia (contratos financieros) o la duración (contratos de tracto sucesivo).

Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, de carácter perpetuo cuya rentabilidad no está garantizada. No hay duda alguna de que el producto se considera complejo y de alto riesgo. De ahí que se considere que es producto no apropiado para consumidores normales, sino más bien propio de grandes o expertos inversores. En esa medida, es decir, porque se trata de producto de alto riesgo y los demandantes minoristas en los que reside la condición de consumidores, pesa sobre la entidad bancaria una especial y redoblada obligación de proporcionar información detallada y clara que aporte el conocimiento suficiente y cabal de las características del producto a fin de que el cliente pueda decidirse por la inversión.

La STS de 8 de septiembre de 2014 dice, a propósito de la significación y alcance de los deberes de información, recordando la anterior sentencia del mismo Alto Tribunal 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. (...) Estos deberes legales de información expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).'

En suma, debe facilitarse al cliente la información precisa para que sea plenamente consciente del objeto y consecuencias del contrato. Y ello, tanto por causa de la complejidad de las participaciones preferentes, como por la muy distinta y asimétrica posición de las dos partes contratantes.

Es evidente que la entidad bancaria demandada conoce el producto que oferta; los clientes que lo suscriben tienen la consideración de consumidores, por lo que ha de serles aplicable la normativa tuitiva y protectora que corresponde a aquella condición. El RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar a los clientes toda la información necesaria y relevante a fin de que pudieran tomar una decisión sobre la contratación del producto ofertado. La Ley 47/2007 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones. Por lo tanto, y al margen de las leyes 26/1984 y RDL 1/2007 sobre defensa general de consumidores y usuarios, aquellas disposiciones antes citadas constituyen el marco normativo fundamental relativo a la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas; información que ha de ser imparcial, clara y no engañosa, de suerte que el consumidor comprenda la naturaleza y los riesgos del producto financiero que contrata, y, por ende, que esté en situación de decidir y consentir el negocio con conocimiento real e informado de lo que contrata.

Según explica la SAP Madrid - Sección 14ª - de 15 de marzo de 2013 , la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; «en el ámbito de la protección del cliente bancario o del inversor consumidor -dice la citada sentencia- la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa. Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ). Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos ...). Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información».

Pues bien, dicho lo anterior, y para el caso de que quisiera interpretarse, como el tribunal de instancia hace, que, a la postre, los actores conocían el producto contratado, no podemos, sin embargo, decir que haya habido prueba alguna específica que acredite la observancia de esa labor concreta y específica de información suficiente a los demandantes sobre las características propias y singulares que conforman las participaciones preferentes.

Es de interés recordar aquí, a propósito del error excusable/inexcusable las consideraciones de la doctrina científica hace a propósito de la contratación moderna al poner en relación el requisito de la excusabilidad del error con la admisión del dolo por omisión o reticencia, ponderando la posición y conducta de cada parte contratante -no solo de quien sufre el error- pues, dicen los autores, la pregunta final será si en cada caso habría de prevalecer el deber de informarse (en cuyo caso el error sería inexcusable) o el deber de informar (en cuyo supuesto concurre dolo o, en todo caso, el error sería excusable). La perspectiva tiene especial relevancia en el ámbito de la contratación con consumidores donde sobre el empresario o profesional pesan unos deberes legales inexcusables de información clara, clara, comprensible, relevante, veraz y suficiente y adaptada a las circunstancias. La propia STS de 4-1-1982 dice que han de valorarse las respectivas conductas de las partes contratantes según el principio de la buena fe ( art. 1258 CC ), pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar (vid. también STS 22-5-2006 ). Por su parte, la STS de 14-2-1994 dice que para valorar el error debe tenerse en cuenta la condición de las personas, no solo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de esta; con ello, el TS está refiriéndose a la existencia de un deber de advertir como exigencia de la buena fe negocial, deber de advertir que no es sino una elemental faceta del deber de informar. Lo dicho tiene, si acaso, especial relevancia en la frecuente relación de confianza entre cliente y la entidad bancaria con la que habitualmente trabaja y a la que tiene confiados determinados intereses económicos. De ahí que la doctrina venga destacando que el requisito de la excusabilidad palidece cuando, según las circunstancias -y estas son acusadas en el ámbito de la contratación con consumidores- el error puede atribuirse más a la inobservancia del deber de informar o la inducción al error, que a la irresponsabilidad de quien lo sufre

La STS de 28-9-1996 llega a entender que si hay error inducido por la conducta de una parte contratante (en aquel caso, el vendedor) 'no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos y que, en el presente caso, determina el carácter excusable del error padecido.' La conclusión que se obtiene de esta doctrina es que si el error nace de la conducta dolosa de la parte que está obligada a informar, aquel error deviene excusable

SEXTO.-Entrando a valorar la declaración testifical del actual director de oficina, hemos de decir que no deja de ser significativo, en cuanto ha de contar como elemento probatorio, la espontaneidad de la codemandante, Sra. Bernarda , cuando, según declara el citado testigo, ella acude a cancelar el préstamo, y una vez que paga las cuotas pendientes reclama, absolutamente confiada, la devolución de la cantidad que, en su creencia, estaba depositada en garantía del préstamo, momento en el que ella toma conocimiento -según resulta de la declaración del director- de que ese dinero está invertido en preferentes y es indisponible. La naturalidad y espontaneidad, reconocidos por el director, con que la Sra. Bernarda acude a recuperar los 4.000 euros 'depositados en garantía', y la sorpresa con que reacciona al descubrir la realidad, dotan de plena verosimilitud a la versión del conocimiento errado que los demandantes tenían sobre la finalidad y destino de los 4.000 euros y, por tanto, de la firma de aquel contrato de depósito o administración de valores, y desde luego, el desconocimiento de que hubieran sido invertidos en participaciones preferentes.

SÉPTIMO.-De todo lo razonado hasta aquí, se desprende la necesidad de estimar la demanda para condenar a la entidad demandada a la entrega del dinero que la demandada invirtió sin orden ni autorización de los demandantes en participaciones preferentes. Ahora bien, en aplicación del art. 1303 CC , es obligado deducir, como la propia entidad dice, lo que los demandantes han percibido en concepto de intereses, que es la cantidad de 429,49 euros, cifra sobre la que los demandantes nada oponen ni formulan reparo alguno.

Deben incluirse los intereses devengados desde que se hace efectiva la reclamación judicial ( arts. 1100 , 1101 y 1108 del CC ), es decir desde la fecha de citación para juicio.

Ahora bien, aunque, en relación con la cuantía solicitada en la demanda, la estimación no es total, esa deducción no impide que hablemos de una estimación sustancial dada su mínima entidad en relación con la cantidad reclamada, lo que tiene trascendencia a efectos de las costas de la primera instancia que se imponen a la parte demandada. Así se viene reconociendo por la jurisprudencia del TS para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado la pretensión ejercitada en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente. Dice la STS 18-7-2013 : 'Como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001 , «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

De igual modo, la STS de 9-7-2007 , con cita de la de 9-6-2006 , recuerda que 'el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 LECiv se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de 'estimación sustancial' de la demanda ( SSTS, entre otras, de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 24 de enero de 2005 , 26 de abril de 2005 y 6 de junio de 2006 ).

OCTAVO.-El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que la Constitución Española me confiere,

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por doña Bernarda y don Jon , debo revocar y revoco la sentencia dictada en autos de juicio verbal número 763/12 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de esta ciudad y, en consecuencia, estimo en lo sustancial la demanda formulada por los citados apelantes contra NOVAGALICIA BANCO, y declaro la nulidad del contrato de depósito o administración de valores de 23 de julio de 2010, y condeno a la citada demandada a abonar a los apelantes la cantidad de 3.602,94 euros más el interés legal desde la fecha de citación a juicio, con imposición a la entidad demandada de las costas de la primera instancia, sin hacer condena en cuanto a las del recurso.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.