Sentencia CIVIL Nº 754/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 499/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/015166
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0015166
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 499/2017 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 592/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: GASTECOM S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: PEDRO IÑIGUEZ DE HEREDIA QUINTANA
Recurrido/a / Errekurritua: UTE URUMEA
Procurador/a / Prokuradorea: AMAYA LAURA MARTINEZ SANCHEZ
Abogado/a/ Abokatua: ENEKO GOENAGA EGIBAR
S E N T E N C I A Nº 754/2017
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 592/2015
del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, a instancia de GASTECOM S.L. apelante - demandante,
representado por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendido por el Letrado Sr. PEDRO IÑIGUEZ
DE HEREDIA QUINTANA, contra UTE URUMEA apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra.
AMAYA LAURA MARTINEZ SANCHEZ y defendido por el Letrado D. ENEKO GOENAGA EGIBAR; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
9 de mayo de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 9 de mayo de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que desestimando la demanda interpuesta por GASTECOM, S.L., representada por el Procurador D.

Germán Ors Simón, contra UTE URUMEA, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio. '

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 499/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Gastcom SL formuló demanda contra UTE Urumea, en la que le reclama trece mil veintiocho euros con siete céntimos (13.028,07) euros, que es el precio de los amplificadores de señal GSM que vendió a la demandada en virtud de encargos realizados en contratos de fecha 4 y 26 de Marzo 2016, a la que se opuso la demandada, que alegó que el contrato que suscribieron las partes incluía otras obligaciones que fueron incumplidas por Gastcom SL ( entre ellas, la instalación del Kit amplificador , conexión eléctrica del equipo, persona a pie de obra para decidir sobre ejecución de los trabajos) y que los equipos contratados no funcionaron correctamente, lo que determinó la devolución de las facturas y el impago del precio.

La sentencia de primera instancia, que desestima la demanda, considera que la demandante no cumplió con las obligaciones asumidas en el contrato pues le vendió unos equipos que no eran aptos para el fin que habían sido contratados, que era ofrecer cobertura de telefonía móvil en el interior del túnel de 2200 m. en el que estaba trabajando la demandada la cual tuvo que realizar la obra sin el auxilio de los equipos y desestima la demanda y absuelve a la demanda de los pedimentos contra la misma formulados con imposición de costas.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandante que postula la revocación recurrida y el dictado de otra en su lugar que estime la demanda, alegando, como fundamento del recurso, error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO- Al efecto de la resolución del recurso se consideran de interés los siguientes datos fácticos que resultan de las pruebas practicadas los documentos aportados por las partes i) Gastcom SL, mercantil que se dedica a la venta, instalación y mantenimiento de material de telecomunicaciones y UTE Urumea, unión de empresas adjudicataria de la obra de construcción del túnel de Urnieta, entablaron negociaciones para la compra por la segunda de amplificadores de señal GM para uso en la obra que realizaba la segunda en el curso de las cuales Gastcom realizó en el mes de febrero una oferta de venta de cuatro amplificadores cuya instalación realizaría UTE pero finalmente en contrato de fecha 1 de marzo 2014 se acordó la contratación de dos equipos, cuya conexión- sería a cargo de Gastcom, que se comprometía a tener a una persona a pie de obra para asesorar en la instalación de los equipos se contrataron dos equipos, cuyos elementos conectaría Gastcom, y, posteriormente, con fecha 22 de abril 2014 se contrató un tercer equipo amplificador ii) Los equipos se colocaron en la galería dos (ramal del túnel) y mientras se realizó la instalación estuvo a píe de obra un empleado de Gestcom y después el representante legal de la mercantil. No consta que mientras los equipos estuvieron en la galería 2 se formulara queja del funcionamiento de los equipos. iii) A principios del mes de junio, con motivo del avance de la obra de perforación del túnel, el personal de UTE Urumea decidió instalar los amplificadores en otra boca del túnel sin comunicación previa del cambio a Gastcom. El día 10 de Junio después de haber tenido noticia del cambio, Gestcom remitió un correo a la persona de contacto de la UTE para que se pusiera en comunicación señalando a su interlocutor que dentro de los túneles no hay ciencia exacta, que influyen muchos factores. El Técnico de Seguridad respondío el mismo día que ' (-) no estaba hecho lo que teníamos que hacer . El Jefe de obra me pide una estimación de lo que puede ser la cantidad de equipos que podemos necesitar. Al comentarme Iván que (-) dan cobertura a 500 m, en el comparativo pusimos los que salían (sobre cuatro o cinco ). Necesitó saber si van a ser muchos más ya que la cosa se nos dispara. Mañana al término de las obras te llamo. Un saludo y disculpa la tardanza'. No consta que el Técnico de Seguridad de la UTE ni otra persona se hubieran puesto en contacto con Gastecom iv) El día 19 de Junio UTE Urumea remitio una carta a Gestecom a la que acompañaba las facturas giradas por aquella cuya devolución justificaba en que la maquinaria a la que hacían referencia no estaba debidamente instalada en la obra. v) No consta que entre una comunicación y otra el Técnico de Seguridad ni otra persona de la UTE se hubieran puesto en contacto con Gastecom UTE Urumea a fin de recabar su intervención para la solución de los problemas de instalación de los equipos vi) No se ha practicado prueba alguna al objeto de acreditar que los equipos vendidos por Gastecom tuvieran algún defecto que impidiese su correcto funcionamiento.



TERCERO- Sobre el cumplimiento del contrato y la apreciación de incumplimiento, la STS 18 may.2012 dice : 'por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil EDL 1889/1 otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157 , 1166 y 1169 , destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que 'a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'.

Cuando esta razón de exactitud se quiebra, el demandado puede defenderse oponiendo a la demanda la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus). Dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 EDJ 2003/2052 , 21 de marzo de 2001 , y 12 de julio de 1991 EDJ 1991/7742,. En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 EDJ 2002/23900 ,, 20 de junio de 2002 EDJ 2002/23874 ,, 28 de abril de 1999 ,, 22 de octubre de 1997 EDJ 1997/7802 , y 3 de diciembre de 1992 EDJ 1992/11942.

3. Delimitada, en estos términos, la correlación existente entre la acción de cumplimiento y la exceptio non adimpleti contractus, también conviene, (-) , que puntualicemos, pese a su ineludible proximidad conceptual, las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del Código Civil . En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por contra, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( STS de 5 de noviembre de 2007 ).

En segundo término, conforme a lo afirmado, y en relación al ámbito común de la valoración del incumplimiento, hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 EDJ 2006/345596.

Desde estas puntualizaciones, se comprende mejor la correlación que puede darse en la valoración de la gravedad del incumplimiento exigido. Así, en el plano de aplicación de la exceptio, y aunque no resulte necesario conforme a la finalidad y función de la figura, las partes pueden recurrir a extremos de prueba que, en principio, pueden servir tanto para la posible apreciación del incumplimiento resolutorio, como para reforzar la aplicación de la exceptio.(-). Sin embargo, en el plano de la acción resolutoria, y dada la trascendencia de la situación de irreversibilidad de la utilidad de la prestación, los extremos de prueba que podrían servir para acreditar la aplicación de la exceptio resultan insuficientes ante la necesidad de probar el incumplimiento esencial respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor.(-)' Pues bien, el resultado de la prueba que se ha practicado es insuficiente al efecto de la demostración del incumplimiento esencial por parte del demandante de la prestación comprometida. En este sentido, se señala que no se ha aportado ni intentado prueba que demuestre que los equipos comercializados por el demandante adolecían de algún defecto, tampoco que los equipos fueran inadecuados para el lugar donde se había previsto instalarlos, ni que se hubiese solicitado la intervención de la demandante para el cambio de ubicación, a lo que se añade que la demandada adquirió menos equipos de los calculados inicialmente para cubrir las necesidades y que, en todo caso, los requeridos no se podían determinar con exactitud en razón de las circunstancias cambiantes del lugar de ubicación ( obra de excavación de túnel).

Así las cosas y siendo carga del demandando la prueba del hecho en el que se sustenta la excepción como hecho impeditivo que es del cumplimiento de la obligación ( artículo 217 LEC ), no procede su aplicación y, en consecuencia, se estima la demanda.



CUARTO- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC se imponen a la demandada las costas de la primera instancia y no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta instancia.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador d. GERMAN ORS SIMON en representación de GASTECOM SA contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 592/15 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y en su lugar estimando la demanda presentada por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON en representación de GASTECOM SA contra UTE Urumea debemos condenar y condenamos a la demanda a que abone a Gastecom 13.028,07 euros con los intereses legales desde la fecha de la demanda y el interés del artículo desde la de esta resolución y al pago de las costas procesales.

Devuélvase a GASTECOM S.L. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0499 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 19 de diciembre de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.