Sentencia CIVIL Nº 754/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1493/2018 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 754/18

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de La Línea

Juicio Declarativo Ordinario n º 453/2.014

Rollo de Apelación n º 1.493/2.018

En la ciudad de Cádiz, a día 17 de octubre de 2.019.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario en el que figura como parte apelante DON Benigno, representada por el Procurador Doña Isabel Gómez Coronil y defendida por el Letrado Don Ken Sasaki Bulpe, y como parte apelada DOÑA Beatriz, representada por el Procurador Don Juan Carlos Enciso Golt y defendida por el Letrado Don Ricardo Urdiales Gálvez, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de La Línea en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 11 de Mayo de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Se estima parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dª Beatriz contra Don Benigno, en consecuencia:

A) Se declara que Don Benigno queda privado de la patria potestad que ostentaba respecto de los hijos menores Cosme y Daniel.

B) Don Benigno abonará 150 euros mensuales por cada hijo menor, siendo dos los hijos menores comunes, la cantidad a ingresar será de 300 euros mensuales que deberán ser ingresadas en el número de cuenta que la madre designe a tal efecto. Dicha cantidad deberá ingresarla este último entre los días 10 primeros días de cada mes en la cuenta determinada por la actora a tal efecto. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Indice General de Precios al Consumo (I.P.C) actualizándose anualmente de forma automática.

Se desestima íntegramente la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de Don Benigno contra Doña Beatriz.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Benigno se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 30 de Septiembre de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que el artículo 154 del Código Civil establece los deberes y facultades que comprende la patria potestad y que son el de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes. Lo dispuesto en este precepto ha de relacionarse con lo regulado en el artículo 170 del mismo texto legal en el que se señalan los supuestos en los que el padre o la madre pueden ser privados total o parcialmente de su potestad. La privación de la patria potestad se torna en un instrumento útil de tutela de los hijos menores en evitación de que quien no se siente vinculado a éstos y actúa con total apatía pueda inmiscuirse en su vida y perturbar su formación integral y, en definitiva, en el desarrollo pleno de su personalidad, participando en su educación y en la toma de decisiones que por su envergadura y trascendencia exigen de una verdadera implicación de quienes las adoptan, garantía que se cumple cuando la relación paterno- filial se sustenta en los vínculos afectivos sólidos nacidos del contacto cotidiano. Con esta medida, ciertamente grave, se evita el riesgo de que el ejercicio de la patria potestad se utilice como arma de guerra en el conflicto emocional de sus titulares, situación especialmente abonada en hipótesis en que el progenitor no ha exteriorizado una voluntad seria de velar por sus hijos desde hace mucho tiempo, desentendiéndose de ellos. Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de sus intereses. Además, como ya hemos indicado en numerosas sentencias, para establecerla no basta por tanto la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno- filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige: A) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla; y B) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

En el supuesto de autos se acredita suficientemente el hecho de que el apelante no se ha relacionado con sus hijos desde el año 2.009 y que desde que abandonó el hogar familiar no ha colaborado económicamente en el sustento de los mismos, hecho que se da por probado y que aparece admitido por el mismo si bien manifiesta que dicha situación obedeció a la actitud de la actora, si bien no consta acreditado que el apelante haya intentado resolver dicha situación que podría haber evitado a través de mecanismos judiciales o de otro tipo. Una situación de las que, sin duda, da lugar a la privación de la patria potestad es aquélla en la que el progenitor no ejercita de ninguna manera -personal, telefónica, por correo, etc.- ni en ningún momento -fines de semana, Navidad, verano, etc.- el derecho que le corresponde, por lo que no se preocupa de su formación, salud, desarrollo, bienestar económico y psíquico, agravándose la misma por el hecho de no haber contribuido económicamente para atender sus necesidades.

Y por lo que se refiere a la valoración de la prueba pericial practicada hemos poner de relieve que emitido el correspondiente informe pericial se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, siendo el mismo ratificado a presencia judicial sometiéndose por lo tanto a los principios de inmediación judicial y contradicción de las partes, por lo que, desde un punto de vista procesal o formal, no cabe hacer ningún reproche. Y en cuanto a la valoración material del mismo es de capital importancia por que aunque no se ha practicado prueba de exploración permite conocer cual sea la voluntad de los menores así como la referencia a los hechos que se considera acreditados, y si bien es cierto que se manifiesta por la perito que los menores tienen curiosidad e interrogantes que plantearle al progenitor, también afirma que el establecimiento de un régimen de visitas no garantizaría que se cubriesen sus expectativas.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Benigno y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Benigno contra la sentencia de fecha 11 de Mayo de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de La Línea en el Juicio Declarativo Ordinario de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.