Sentencia CIVIL Nº 754/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 83/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00754/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0007329
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002811 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: M JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Rubén , Coro
Procurador: MONTSERRAT ONIS MANSO, MONTSERRAT ONIS MANSO
Abogado: ALFREDO GARCIA LOPEZ, ALFREDO GARCIA LOPEZ
SENTENCIA nº 754/2020
RECURSO APELACION 83/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a veinte de Mayo de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2811/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 83/2019, en los que aparece como parte apelante, la
entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora MARIA DEL CARMEN
CERVERO JUNQUERA, asistida por la Abogada M JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Rubén
e Coro , representados por la Procuradora MONTSERRAT ONIS MANSO, asistidos por el Abogado ALFREDO
GARCIA LOPEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 29 de Octubre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Montserrat Onís Manso, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula 4.1 del préstamo hipotecario en el que la parte actora quedo subrogada por escritura de fecha 26 de agosto de 2016, en lo relativo a la comisión por ampliación.

2.- Se condena a la entidad demandada al pago de 5200 euros, correspondiente a la comisión de ampliación del préstamo, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de pago y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de Mayo de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación de BBVA, la sentencia que estima la demanda que declara la nulidad de la cláusula de sobre comisión por ampliación o novación en la escritura pública de compraventa con subrogación firmada por los demandantes el día 26 de agosto de 2016. Por la cual se subrogó la demandante en el préstamo hipotecario constituido sobre el inmueble objeto de compraventa.

La sentencia aprecia la nulidad de la cláusula por la cual los demandantes se subrogaron en la escritura de préstamo de 30 de noviembre de 2012, la cual incluía tanto una comisión por novación, como una comisión de subrogación.

Es motivo de recurso la falta de legitimación pasiva al tratarse de una escritura de compraventa con subrogación en la que no intervenía la recurrente, y sí lo hacía la entidad promotora que vendía a los actores el inmueble que se hipotecaba, tercero ajeno a este procedimiento. Igualmente, se alega la licitud y corrección de la cláusula relativa al establecimiento de la comisión.



SEGUNDO.- Comienza el recurrente aludiendo a la falta de legitimación pasiva de la demandada, al invocarse la nulidad de una cláusula contenida en una escritura de compraventa con subrogación, en la que la BBVA no fue parte. A este respecto, debe partirse de que la escritura de compraventa con subrogación de 26 de agosto de 2016, es entablada entre los demandantes y Promociones Alto Zebro S.L. Sin referencia a intervención alguna de BBVA. No obstante, es un hecho indiscutido que al tiempo de la compraventa, los demandantes se subrogaron en el préstamo hipotecario que gravaba lo que fue objeto de venta. El cual, había sido formalizado entre Promociones Alto Zebro y el BBVA el 30 de noviembre de 2012. En la escritura de compraventa con subrogación, se transcribe parte del préstamo promotor, reseñándose al apartado 4.1 una comisión por ampliación y al apartado 4.2, una comisión de subrogación en la primera transmisión del dominio de la finca hipotecada, que se dice, 'a favor del banco'. Respecto la comisión por ampliación, se dice que 'este préstamo devenga una comisión por ampliación de 5.200 euros, que se liquida en este acto por la parte prestataria al banco'.

Posteriormente, en la cláusula segunda, se alude al hecho de la subrogación, en iguales términos y condiciones establecidos en la escritura de préstamo de 30 de noviembre de 2012.

De este modo, lo que debe ponerse de manifiesto es que no consta que los demandantes llegaran a hacerse cargo de una comisión por importe de 5.200 euros. Lo cual es relevante, por cuanto al comisión por ampliación, cuya nulidad se solicita, es una cláusula relativa a la relación entre entidad prestamista y entidad promotora y posterior transmitente el inmueble. En ningún momento hay atisbo de que dicha cláusula fuere aplicada a los ahora demandantes, a quien en su caso, podría resultar de aplicación la comisión por subrogación. Sin que tampoco, se haya aportado prueba sobre tal particular.

Esta misma Sala, así en sentencias 323/2018, de 29 de junio , 441/2018, de 25 de septiembre , o 519 y 521/2018, ambas de 30 de octubre , aprecia la falta de legitimación pasiva de la entidad financiera en casos de escritura de compraventa con subrogación. Ahora bien, lo importante es establecer, entonces, cuál sea el fundamento de la apreciación de tal legitimación pasiva en las diversas resoluciones citadas; fundamento que se encuentra: en entender que la cláusula cuya nulidad se insta es exclusivamente propia del negocio jurídico que subyace, en entender la falta de intervención de la entidad financiera en la redacción de la cláusula, en entender la falta de interés de la entidad financiera (básicamente en los casos de subrogación), o, finalmente, en entender que los gastos que se reclaman no son los propios de la modificación.

Dicho esto, el examen del concreto supuesto que nos ocupa, permite concluir en la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada que se declara en la sentencia de instancia. En primer lugar, en el caso de autos, no hay indicio alguno de intervención de la entidad demandada en la redacción de la cláusula cuya nulidad se insta, cláusula que se limita a atribuir a la demandante en cuanto adquirente todos los gastos derivados de la escritura. En segundo lugar y esto es lo más relevante en el caso de autos, en el supuesto que nos ocupa la entidad demandada se limita a admitir la subrogación en el préstamo hipotecario, sin que quepa apreciar un interés de la parte demandada distinto al inicial de la concesión del préstamo y sin que opere modificación ni ampliación ninguna de este. En tercer lugar, la cláusula cuya nulidad se insta no es la de comisión por subrogación, aplicable a un supuesto como el presente, sino la comisión por ampliación, pautada en el préstamo suscrito entre prestamista y promotora otrora transmitente. Y como se ha dicho, no hay prueba de que haya sido aplicada en el presente caso, además de que concurre únicamente una subrogación en préstamo, y en modo alguno ampliación de aquel.

De conformidad con lo razonado, debe estimarse el recurso interpuesto y apreciar que concurre la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada.



TERCERO.- No obstante lo anterior, el análisis de la cláusula llevaría igualmente a la estimación del recurso, conforme resoluciones de esta misma sección de 14 de enero de 2020, 10 de enero de 2020, 26 de noviembre de 2019 y 28 de junio de 2019, relativas a una cláusula similar. A estos efectos, baste recordar que lo expuesto respecto la comisión de apertura es extensible a la comisión por subrogación o por ampliación, de modo que ' no es abusiva si supera el control de transparencia, al constituir junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por ello está excluida del control de contenido, mientras que respecto del de transparencia debe recordarse que, como razona la reseñada sentencia del TS, es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura, así como que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo. Y en el presente caso, ubicada en la cláusula cuarta, su redacción resulta clara y comprensible, lo que obliga a estimar el recurso presentado y desestimar la demanda en este apartado, que también debe extenderse a la comisión por subrogación o por ampliación'.

Lo anteriormente expuesto, lleva por tanto a la estimación del recurso, y a la desestimación de la demanda.



CUARTO.- La estimación del recurso determina la no imposición de las costas ocasionadas en esta alzada a la parte apelante por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Desestimada la demanda, procede no obstante no hacer imposición de las costas de la primera instancia, dados los cambios jurisprudenciales habidos sobre la cuestión relativa a la comisión de apertura, subrogación y ampliación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Oviedo en los autos 2811/18, se revoca en el sentido desestimar la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

No procede realizar particular imposición de costas ni de la primera instancia ni de la presente alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito dado para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.