Sentencia CIVIL Nº 754/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 2067/2019 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00754/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JMJ
N.I.G. 30029 41 1 2018 0000782
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002067 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000296 /2018
Recurrente: Vidal , Tarsila
Procurador: JORGE ANGEL SANCHEZ DE LA CUESTA, FRANCISCO JOSE QUEREDA GALLEGO
Abogado: JORGE MONTALBAN PEREZ, MARIA ANGELES CEREZO GALVEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Fco. José Carrillo Vinader D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
S E N T E N C I A Nº 754
En la ciudad de Murcia, a diez de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre
Modificación de Medidas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 y seguidos
ante el mismo con el nº 296/2018, -rollo nº 2067/2019-, entre las partes, actora D. Vidal , mayor de edad,
con D.N.I. nº NUM000 representado por el Procurador Sr. Sánchez de la Cuesta y dirigido por el Letrado

Sr. Montalbán Pérez; y demandada, Dª Tarsila , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , representada por el
Procurador Sr. Quereda Gallego y dirigida por la Letrada Sra. Cerezo Gálvez. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recursos de apelación interpuestos
por D. Vidal y por Dª. Tarsila contra la sentencia de 4 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que estimando en lo pertinente la demanda a instancia de DON Vidal contra DOÑA Tarsila , debo modificar la Sentencia de fecha 14 de junio de 2007 dictada por este Juzgado en el procedimiento de familia 318/2006 en el siguiente sentido: PRIMERA: La guarda y custodia de la hija menor de edad será ejercida por el padre DON Vidal , siendo compartida la patria potestad de la misma entre ambos progenitores.

SEGUNDA: El régimen de visitas del progenitor no custodio será, dadas las circunstancias y en atención a la edad de la niña, libre para la menor, pudiendo ésta visitar a su madre cuando lo desee, favoreciendo el padre el cumplimiento de este régimen.

TERCERA: Se acuerda el cese de la pensión de alimentos por importe de 250,00 euros mensuales a la que venía obligado el padre, fijándose en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija la suma de 150,00 euros mensuales y en doce mensualidades, que deberá abonar la madre DOÑA Tarsila en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe el padre, siendo por mitad los gastos extraordinarios, previamente consensuados y justificados entre ambos progenitores.

No cabe hacer especial imposición de las costas procesales.' Segundo.- Contra dicha sentencia interpusieron Don Vidal y Dª Tarsila recurso de apelación, de los que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 2067/2019, y se señaló el 9 de septiembre de 2020 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo de los recursos, tras lo cual quedaron estos vistos para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de estos recursos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- D. Vidal interpuso demanda de modificación de medidas, en relación con las adoptadas en la sentencia de Divorcio de 14 de junio de 2007, solicitando que se atribuyera al Sr. Vidal la guarda y custodia de su hija Encarnacion , nacida el NUM002 de 2002; se declarara extinguida la obligación de pago de pensión alimenticia, estableciendo la obligación de la Sra. Tarsila de satisfacer al actor la cantidad de 250 euros mensuales; fijando el régimen de visitas que libremente acordara la hija con su madre y acordando que la Sra. Tarsila abonara al Sr. Vidal la cantidad de 1.600 euros por mensualidades abonadas indebidamente en concepto de manutención.

Se decía en la demanda que tras la sentencia de 14 de junio de 2007 se dictó otra el 10 de septiembre de 2009 en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 277/2009, que fue revocada por esta Sección de la Audiencia Provincial mediante sentencia de 17 de junio de 2010.

La hija de los litigantes había pasado a residir con su padre desde abril de 2017, estando escolarizada en DIRECCION000 .

Segundo.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando en parte la demanda y atribuyó la guarda y custodia de la hija a su padre, estableciendo el régimen de visitas que libremente acordara Encarnacion con su madre, y fijando una pensión alimenticia a cargo de Dª. Tarsila de 150 euros mensuales.

Respecto a la guarda y custodia tanto las partes como el Ministerio Fiscal manifestaron estar de acuerdo en que se atribuyera al Sr. Vidal . Y en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia, entre los 250 euros que solicitaba el demandante y los 80 euros mensuales que ofrecía la demandada, fijó una pensión de 150 euros mensuales.

Consideró el Juzgado que dicha cantidad cubría el mínimo vital de subsistencia y que no se estaba ante un escenario de pobreza absoluta.

Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de D. Vidal que se fije la cuantía de la pensión alimenticia de la hija, Encarnacion , en 250 euros mensuales. Y que se establezca la obligación de la demandada de reintegrar al Sr. Vidal la cantidad de 1600 euros por las mensuales abonadas cuando la hija ya estaba residiendo con el Sr. Vidal .

Y el único motivo del recurso de apelación de Dª. Tarsila consiste en la cuantía de la pensión alimenticia de la hija, ya que pretende la recurrente que se reduzca a 80 euros mensuales.

Respecto a la reclamación de 1.600 euros procede señalar que dicha cuestión no fue enjuiciada por la Juez de Primera Instancia por lo que en la sentencia no hay referencia alguna a dicha cuestión. No sólo no se practicó prueba sobre ese extremo sino que en el escrito de oposición al recurso de apelación, la representación de Dª. Tarsila cuestiona dicha reclamación refiriendo que la hija de los litigantes paso a vivir con su padre en septiembre de 2017, no en abril. Por ello no se puede abordar esa cuestión al no haber sido discutida en primera instancia ni haberse practicado prueba al respecto. Además no se pidió complemento de sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que resulta improcedente pronunciarse sobre dicha cuestión en este momento.

Y por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia, es evidente que la situación económica del Sr.

Vidal , según resulta de la Consulta de Vida Laboral de la TGSS, es mejor que la de la Sra. Tarsila , puesto que el Sr. Vidal , de 39 años de edad, ha estado de alta durante 19 años, 3 meses y 27 días, lo que evidencia que habitualmente tiene trabajo, habiéndolo hecho últimamente para la empresa Mantenimiento y Montajes de Fibra 2018.

Por su parte, la Sra. Tarsila , de 38 años de edad, ha trabajado durante 5 años, 10 meses y 10 días, y la cantidad de 150 euros que se le ha señalado apenas cubre el mínimo vital de subsistencia de su hija, por lo que debe ser mantenida, ya que se trata de una cantidad que incluso se ha establecido a cargo de personas en situación de indigencia, habida cuenta de que se trata de una obligación de relevancia constitucional que prima sobre las propias necesidades del progenitor que tiene que cumplirla.

En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil, procede desestimar ambos recursos de apelación y confirmar la sentencia apelada.

Cuarto.- Al haberse desestimado ambos recursos, no procede hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Vidal , representado por el Procurador Sr.

Sánchez de la Cuesta, y por Dª. Tarsila , representada por el Procurador Sr. Quereda Gallego, contra la sentencia de 4 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas seguidos con el nº 296/2018 y de los que dimana este rollo, - nº 2067/2019-, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.