Sentencia CIVIL Nº 754/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 52/2021 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.:

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2018/0010192

Recurso de Apelación 52/2021 RR Tfno: 914936134-6130

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Alcalá de Henares

Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 29/2020

Apelante: DON Ismael

Procurador: DON PEDRO RAMON RAMIREZ CASTELLANOS

Apelada: DOÑA Alicia

Procuradora: DOÑA MARIA DEL MAR ELIPE MARTIN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Doña María José Alfaro Hoys

SENTENCIA Nº 754/2022

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Dª. María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Dª. María José Alfaro Hoys

________________ ______________ __/

En Madrid, a 30 de septiembre de 2022.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso seguidos bajo el nº 29/2020, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una como apelante, don Ismael, representado por el Procurador don Pedro Ramón Ramírez Castellanos.

De otra como apelada, doña Alicia, representada por la Procuradora doña María del Mar Elipe Martín.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 19 de octubre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia nº 183/2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de don Ismael. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al libro de sentencias de este Juzgado. Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal.

Esta resolución no es firme; contra la misma cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid, que deberá ser interpuesto ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el siguiente al de su notificación, previo depósito de las tasas legalmente fijadas para recurrir, de 50 euros, en la cuenta 5328-0000-35-0029-20 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Alcalá de Henares, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 5328-0000-35-0029-20.No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Ismael, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Alicia y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de junio de 2022.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida más los que esta Sala procede a añadir a continuación.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

1.Demanda. Por don Ismael con fecha 16 de enero de 2020 se presentó demanda de modificación de medidas frente a doña Alicia, solicitando la modificación de las medidas dictadas en la sentencia de 5 de marzo de 2019 que aprobó el convenio regulador de 23 de octubre de 2018 en lo relativo a la guarda y custodia ( acordándose esta última exclusiva de la madre), al régimen de visitas y a la pensión alimenticia en el procedimiento de guarda y custodia de hijos no matrimoniales seguidos al nº 860/2018.

Los litigantes mantuvieron un relación sentimental de la que nació Eloisa en fecha NUM000 de 2015 .Suscribieron un convenio regulador en fecha 23 de octubre de 2018, cuando la niña tenía 3 años de edad, convenio que fue homologado en la sentencia de 5 de marzo de 2019 y que estableció lo siguiente:

-PRIMERA, La guarda y custodia materna

- SEGUNDA. Régimen de estancia, visitas y comunicaciones con los progenitores: será un régimen flexible por ambos en cada momento.

En caso de desacuerdo el régimen será el siguiente:

-Durante la semana, la menor pernoctará en el domicilio materno de lunes a jueves.

Se establecerán los martes y jueves, días en los cuales el padre pasará la tarde con su hija de 15:30 hasta las 20:00 que la reintegrará al domicilio familiar.

- Fines de Semana alternos: el padre podrá estar en compañía de su hija desde el viernes a las 21:00 hasta el domingo a las 20:00 horas, reintegrando el padre a la menor en el domicilio materno.

En el caso de que el fin de semana que corresponda al padre o a la madre coincida con festividad laboral...

-TERCERA Sobre pensión alimenticia.

Procede establecer la pensión de 250 euros por parte del padre con las subidas anuales del IPC.

-CUARTA.- Gastos extraordinarios.

Se abonarán al 50% por cada progenitor.

-SEXTA.- Nuevos domicilios

Cada uno de los cónyuges tiene libertad para fijar su domicilio comunicándoselo al otro a los solos efectos de facilitar las relaciones de su hijo común.

Don Ismael en su demanda explica que se acordó en el convenio regulador que la custodia de la menor la tuviera la madre porque él residía en Madríd, lo que hacía inviable la custodia compartida pero alega que desde que se dictó la sentencia el 5 de marzo de 1019 ha cambiado esta circunstancias porque en el mes de octubre de 2019 trasladó su residencia la localidad de DIRECCION000, aportando contrato de arrendamiento de fecha 1 de octubre de 2019 para acreditar esa circunstancia añadiendo que se encuentra empadronado en la vivienda desde 15 de noviembre de 2019.

Por ello solicita en el suplico de la demanda que se modifiquen las medidas acordadas en la sentencia de 5 de marzo de 2019 y se acuerde:

-La custodia compartida de la menor Eloisa por semanas alternas con intercambios los lunes en el centro escolar.

-Se deja en la misma forma el régimen vacacional pero con la matización de que todas las entregas y recogidas ' se realicen por los padres de la menor o persona autorizada en el domicilio donde estén esa semana la menor, salvo que deban hacerse en el centro escolar'

- En relación con la pensión de alimentos pide que en caso de que se cambie el régimen a custodia compartida, cada progenitor sufragará los gastos ordinarios de la menor cuando esté en compañía de cada progenitor , sufragándose por mitad el resto de gastos ordinarioscomo los de educación, vestido, material escolar y actividades extraescolares) abonándose por mitad los gastos extraordinarios.

2. Contestación. Doña Alicia contestó a la demanda, alegando que no se ha producido ningún tipo de modificación que justifique la alteración de las medidas acordadas en su día, y si bien reconoce que se ha producido un cambio de residencia del padre a la localidad de DIRECCION000, no obstante afirma que esta circunstancia no justifica la alteración del régimen de custodia materna y el resto de modificaciones instadas porque el motivo de no haberse establecido desde un principio el régimen de custodia compartida fue por las importantes desavenencias y desacuerdos entre los progenitores para con los mejores intereses de la hija común.

3. Celebración de vista. El acto de la vista tuvo lugar el 2 de octubre de 2020 en el que se presentaron pruebas documentales por ambas partes.

4. Sentencia de 19 de octubre de 2020.El Juez de instancia dictó sentencia en la que acordó desestimar la demanda interpuesta por don Ismael, sin imponer las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes litigantes.

5. Recurso de apelación. Contra la citada sentencia se alza don Ismael, alegando, en síntesis, que impugna la sentencia en su totalidad porque desestimó íntegramente la demanda y suplica que se revoque la sentencia de instancia por la Sala y se dicte otra por la que se acuerde:

1º).En relación con la guarda y custodia y entrega de la menor.

Que se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de forma compartida a ambos progenitores y por períodos alternos de una semana a cada uno de ellos con cambio de progenitor custodio los lunes en la salida del colegio o en el domicilio donde esté esa semana la

menor.

En periodos de vacaciones el cambio se realizará en el domicilio del padre o la madre en el que se encuentre la hija común.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán por los padres ésta o por persona autorizada por los progenitores.

2º) En relación a la pensión de alimentos.

Dado el especial régimen de guarda y custodia fijado en este caso, cada uno de los padres se hará cargo de los gastos ordinarios de alimentación de la hija durante el tiempo que la tenga en su compañía, abonándose al 50% el resto de los gastos ordinarios de la menor (educación, vestido, material escolar y actividades extraescolares que realice de forma periódica).

En el caso de gastos extraordinarios que pudieran producirse en la vida de la hija común, tales como intervenciones quirúrgicas no cubiertas por un seguro médico privado si estuviera vigente o por la seguridad social, ortodoncia, gastos farmacéuticos no ordinarios, campamentos, viajes escolares, excursiones, actividades extraescolares, ampliaciones de horario escolares que sean imprescindibles, formación complementaria que sea imprescindible, etc., ambos progenitores contribuirán por mitad, debiendo notificarse el hecho que motiva el gasto, y el importe del mismo para su aprobación. En caso de discrepancia se someterán a la decisión judicial.

Los motivos de apelación son los siguientes:

Motivo Primero.- Cambio sustancial y cierto de las circunstancias que debieron ser tenidas en cuenta para acordar la guarda y custodia compartida.

El artículo 90.3 del Código Civil solo exige un cambio de las circunstancias de los cónyuges (progenitores) sin especificar nada más, para que las medidas adoptadas puedan ser modificadas por un nuevo acuerdo o por resolución judicial, siendo el cambio sustancial importante que el padre ha cambiado el domicilio y ahora vive en DIRECCION000 y lo ha hecho para estar más tiempo con su hija y para su bienestar.

Cita la Sentencia del Tribunal Supremo TS, Sala 1ª, S 26-06-2015, nº 390-2015, rec. nº 469-2014, que tras revoca las sentencias de Primera Instancia y de Apelación concedió la guarda y custodia compartida

Motivo Segundo.-Vulneración del Derecho interno e internacional y del principio de protección del interés superior del menor, dejando vacío de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que impidan el establecimiento de una custodia compartida.

Se alega que el Juez de instancia desconoce la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre la guarda y custodia compartida y va más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés de la menor, resolviendo el caso sin referirse a la menor que tiene 5 años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que impidan establecer la custodia compartida, pues ninguna se dice salvo ligeras discrepancias de los progenitores que sólo buscan lo mejor para su hija, además de una comunicación extensa entre ambos padres e hija y unas concretas circunstancias laborales y materiales concurrentes en ambos progenitores que les permiten afrontar las obligaciones que se deriven de la guardia y custodia compartida.

El Juez as quo, se apoya en una sentencia de 2006, de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, es decir de hace más de 14 años, para denegar la guardia y custodia compartida e ignora la jurisprudencia reciente del TS.

Cita como ejemplo la sentencia TS, Sala 1ª, S 16-01-2020, nº 15-2020, rec. nº 826-2019 que indica: ' En este caso concreto no existe ninguna causa que desaconseje la guarda y custodia compartida, es más, se cumplen todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para su adopción, y sin embargo, la sentencia recurrida vuelve hacia atrás en el tiempo y otorga la custodia a la madre, dejando al padre en un segundo plano, justificando su decisión en opiniones puramente subjetivas (FJ 3º).'

Tercero.- Conveniencia de la guarda y custodia compartida.

Indica el recurrente que el acuerdo de las medidas fue aprobado judicialmente el 5 de marzo de 2019,con un régimen de visitas muy amplio a favor del padre (fines de semana alternos, de viernes a domingo, los martes y jueves el padre los pasará con su hija desde las 15.30 horas hasta las 20:00 horas; mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa de forma alternativa; 30 días en verano en dos quincenas; comunicación telefónica permanente con la hija)

El apelante añade que encuentra una vivienda confortable para vivir con su hija el 1 de octubre de 2019 y en su momento se pactó que fuera la madre quien ostentase la guarda y custodia de la hija en exclusiva pero ello no significa que deba mantenerse a perpetuidad dicho escenario.

6. Oposición de doña Alicia. Doña Alicia se opuso al recuso formulado de contrario, manifestando que el padre aceptó la custodia materna y nunca planteó compartir la custodia de la niña, cuando no acude ni a las reuniones escolares. Se ha enterado de que la madre tiene nueva pareja y eso es lo que le lleva a ejercer interés en la custodia compartida y no pagar la pensión de la menor.

7. El Ministerio Fiscal presentó informeen fecha 17de diciembre de 2020 manifestando que se oponía al recurso de apelación interpuesto por don Ismael e interesó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se podrá solicitar la modificación de las medidas acordadas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas', precepto que debe ponerse en conexión con el art. 91 CC.

Sobre el interés del menor, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2022 ( rec. 6733/2021) establece en su Fundamento de Derecho Tercero una serie de consideraciones generales a tener en cuenta a la hora de determinar cual es el interés y beneficio de los menores y en el Fundamento de Derecho Cuarto concreta cual debe ser el interés de los menores que debe primar frente al deseo de los progenitores en el caso de la guarda y custodia compartida.

La sentencia del Alto Tribunal se pronuncia de la siguiente manera:

'TERCERO.- 'Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores.

El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.

En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio ; 660/2014, de 28 de noviembre ; 566/2017, de 19 de octubre ; 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre , proclaman que el interés del menor:

'[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño'.

La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo ; 124/2002 , de 20 de mayo ; 71/2004, de 19 de abril ; 11/2008, de 21 de enero ; 176/2008, de 22 de diciembre ; 47/2009 , de febrero ; 127/2013, de 3 de junio ; 144/2013, de 14 de julio ; 138/2014, de 8 de septiembre ; 23/2016, de 15 de febrero ; o, más recientemente, 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson ; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen ; 25 de febrero de 1992, caso Andersson ; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann ; 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen ; 24 de febrero de 1995, caso McMichael ; 9 de junio de 1998, caso Bronda; 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia ; 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal ; 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

Valorar cuál es el interés del menor constituye pues el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2), lo que significa que 'todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad' ( STC 185/2012, de 17 de octubre , FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio , FJ 6 ; 167/2013, de 7 de octubre , FJ 5 ; 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 5 ; así como 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

Dicho principio participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados ( SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , así como STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4), que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.

Y, también, se ha considerado como principio de orden público, dado que en el ordenamiento jurídico nacional e internacional se configura como regla imperativa, que inspira todas las decisiones que deban ser adoptadas. Así, las SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril afirman que 'la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público'.

El Tribunal Constitucional viene insistiendo también en la necesidad de que 'todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público' ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'.

CUARTO.- El interés de los menores y la guarda y custodia compartida

En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre y 238/2022, de 28 de marzo ; entre otras).

Como pautas a valorar para acordarla hemos fijado las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, 29 de marzo , entre otras muchas).'

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, vemos que la primera sentencia de adopción de medidas que recoge el convenio regulador se dictó el día 5 de marzo de 1019 siendo que siete meses después, esto es en el mes de octubre de 2019, fue cuando el progenitor trasladó su residencia desde Madrid a la localidad de DIRECCION000, ( aporta un contrato de arrendamiento de fecha 1 de octubre de 2019 para acreditar ese extremo) con el fin de estar más cerca del domicilio de la menor. Si bien es cierto que ha existido un cambio de esta circunstancia, se trata de una modificación que no podemos considerar suficiente para que, en interés de la menor, se acuerde la custodia compartida.

Ello es así porque existen entre los cónyuges serias discrepancias acerca de lo que consideran cada uno de ellos que es mejor en interés de la hija común, lo que supone una circunstancia contraria para que sea procedente la modificación de cambio de custodia.

De lo actuado resulta que existen malas relaciones entre los progenitores y ello supondría que la custodia compartida se vería muy afectada por este motivo. Consta que el padre, como resultó que la madre no le entregaba a la niña durante el estado de alarma debido a la pandemia por coronavirus, consideró que se incumplía el régimen de visitas por parte de la progenitora y don Ismael procedió a denunciar a la madre ante el Juzgado de Guardia de Alcalá de Henares (vid. fo. 133 y ss de los autos, doc. aportado por el demandante en el acto de la vista), y todo ello a pesar del riesgo de que la menor pudiera haberse contagiado. Pero es que también se acreditan esas discrepancias entre los progenitores en los correos electrónicos cruzados que demuestran la distante relación y conflictos por las comunicaciones con la niña (v.gr. vid. fol 169 de los autos, aportado por la parte demandada).

En definitiva, el Juez de instancia no consideró que el referido cambio de domicilio sea causa suficiente ( ni que sea relevante) para alterar el régimen de custodia materna pactado en origen entre las partes y cambiarlo a un régimen de custodia compartida.

Así lo manifiesta en la sentencia in fineel Juez a Quo cuando dice textualmente que '... no se considera que el referido cambio de domicilio sea causa suficiente para la alteración del régimen de custodia. Por tales razones procede desestimar la modificación del régimen de custodia aprobado en la sentencia de 5 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento de guarda y custodia 860/2018 por el Juzgado de primera instancia nº 7 de Alcalá de Henares , y por ello también desestimar las modificaciones interesadas en materia del régimen de visitas y de la pensión alimenticia, al estar todas ellas anudados al tipo de guarda y custodia compartida interesada que ha sido desestimada.'

La conclusión a la que llegamos tras haber valorado las circunstancias concretas de este caso para poder garantizar el interés superior de la menor en consonancia con el específico conflicto sometido a nuestra consideración, es que procede que mantengamos el régimen de custodia materna y, al hilo de tal decisión, que desestimemos también el resto de las peticiones del recurso que están vinculadas a que se proceda al cambio de custodia compartida que, por las razones que hemos expuesto, considera la Sala que no es conveniente.

TERCERO.- Costas de la apelación.

Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante al haberse desestimado todas sus pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ismael contra la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia num. 7 de Alcalá de Henares en el procedimiento de Familia, Modificación de Medidas seguido al núm. 29/2020 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la referida resolución. Se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir, en su caso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0052-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.